珠海市社会养老保险条例

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珠海市社会养老保险条例

广东省珠海市人大常委会


珠海市社会养老保险条例

(2005年9月29日珠海市第六届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 2005年12月2日广东省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议批准)


第一章 总 则


第一条为保障劳动者年老退休后的基本生活,维护社会安定,根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条社会养老保险实行国家法定基本养老保险、地方补充养老保险和单位补充养老保险等多层次的养老保险。

政府依法组织实施国家法定基本养老保险(以下简称养老保险);积极创造条件建立地方补充养老保险;鼓励、支持用人单位根据实际情况为职工参加单位补充养老保险;提倡个人参加储蓄性养老保险。

第三条本市行政区域内的下列用人单位(以下统称单位)和劳动者(以下统称被保险人)必须依法参加养老保险:

(一)企业、个体工商户、其他经济组织和与之形成劳动关系的劳动者;

(二)国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。

第四条国家机关、事业单位、社会团体及其工作人员参加养老保险适用本条例。

第五条本市行政区域内的下列人员可以参加养老保险:

(一)本市城镇户籍灵活就业人员和失业人员;

(二)与单位没有劳动关系的投资者。

第六条社会养老保险应当遵循公平与效率相结合、权利与义务相对应和保障水平与社会生产力发展水平相适应的原则。

第七条养老保险实行社会统筹和个人帐户相结合方式,养老保险费用由国家、单位和个人三方合理负担。养老保险待遇同被保险人的缴费工资和缴费年限挂钩,并建立合理调节机制,使之与本市国民经济发展和人民生活水平相适应。

第八条市人民政府依法保证养老保险基金的征集和待遇的给付。

养老保险基金、各项养老保险待遇按国家规定免征税、费。

第九条市、区劳动和社会保障行政部门(以下简称劳动保障部门)负责养老保险工作的组织、管理、监督和指导。

市社会保险经办机构(以下简称社保经办机构)负责承办养老保险具体业务。

市地方税务机关(以下称征缴机关)负责养老保险费的征收工作。

市财政部门负责养老保险基金财政专户的核算和管理工作。

市审计部门依法对养老保险基金的收支情况进行审计监督。

市、区人民政府相关职能部门应当在各自的职能范围内,协助做好养老保险工作。



第二章 养老保险基金的征集



第十条养老保险基金由以下来源构成:

(一)单位和被保险人缴纳的养老保险费;

(二)养老保险基金的银行存款利息及国家允许的其他投资收益;

(三)养老保险费滞纳金;

(四)地方财政拨款;

(五)社会捐赠;

(六)其他收入。

第十一条养老保险基金实行全额征收。

第十二条被保险人按本人上月工资百分之八的比例缴纳养老保险费。

被保险人月工资收入超过本市(区)上年度职工月平均工资百分之三百部分,不计征养老保险费;低于本市(区)上年度职工月平均工资百分之六十的,按所在地上年度职工月平均工资百分之六十计征。

第十三条单位按照所属被保险人上月缴费工资总额的一定比例缴纳养老保险费。具体缴费比例由市人民政府根据统筹基金收支情况决定并公布,但最高不得超过国家和省规定的比例。

缴费工资指被保险人实际计征养老保险费的工资。

第十四条单位缴纳的养老保险费按财税法规规定列支。个人缴纳的养老保险费在征收个人所得税前扣除。

第十五条每年7月至次年6月为一个缴费年度。劳动保障部门于每年6月底前公布下一缴费年度启用的上年度本市(区)职工月平均工资标准。单位应当根据被保险人工资变化情况于三十日内申报调整缴费工资。

第十六条从1998年7月1日起,按被保险人缴费工资百分之十一的数额为被保险人建立养老保险个人帐户。被保险人缴纳的养老保险费全部计入个人帐户,单位缴纳的养老保险费一部分计入个人帐户,其余计入养老保险统筹基金。

被保险人中断缴费时,其个人帐户继续保留并计息,与重新缴费后的个人帐户合并计算。个人帐户用于本人养老,在养老保险关系终止前不得支取。

个人帐户记帐利率由社保经办机构参考中国人民银行公布的一年期城乡居民储蓄基准利率计息。

第十七条灵活就业人员、失业人员和与单位没有劳动关系的投资者的缴费工资由本人在上年度本市(区)职工月平均工资的百分之六十至百分之三百之间选择申报,缴费比例按当年本市执行的单位和个人缴费比例之和确定。养老保险个人帐户按被保险人缴费工资百分之十一的数额建立。

第十八条单位和被保险人必须按规定的标准以货币形式逐月向征缴机关全额缴纳养老保险费,被保险人应缴纳的养老保险费由单位从其本人工资中代扣缴,任何单位和个人不得拒缴。

灵活就业人员、失业人员和与单位没有劳动关系的投资者的养老保险费可由本人直接缴纳。

征缴机关应按月向社保经办机构提供有效的征收到帐凭据,作为单位和被保险人缴纳养老保险费的凭证。

第十九条被保险人跨统筹范围变换工作单位,户籍已迁入本市,在本市建立了劳动关系的,可在本市续接养老保险关系。男性超过四十五周岁、女性超过四十周岁,应缴纳超龄养老保险费。超龄养老保险费计入养老保险统筹基金,不计算个人缴费年限。不缴纳超龄养老保险费的不续接养老保险关系。缴纳超龄养老保险费的标准,由市人民政府规定。

经市组织、人事、劳动保障部门批准从市外调入本市的被保险人,其超龄养老保险费由调入单位缴纳,缴纳了超龄养老保险费后,其调入本市前按照国家原规定计算的连续工龄视同缴费年限。

非经本市组织、人事、劳动保障部门批准调入、户口迁入本市的被保险人,其超龄养老保险费由个人缴纳,其转入的养老保险实际缴费年限与本市的实际缴费年限合并计算,个人帐户累计计算,转入前的连续工龄不视同缴费年限。

第二十条单位和被保险人应参保而未参保需补缴养老保险费的,应当进行劳动关系认定;单位和被保险人发生争议的,应当通过劳动争议仲裁、诉讼等程序,凭行政认定书、裁决书、判决书等生效的法律文书办理补缴养老保险费的手续。

补缴养老保险费的标准,以欠费当年本市(区)执行的职工月平均工资为基数,按欠费当年本市执行的养老保险费率逐年补缴单位和个人缴费部分的本金,并对用人单位从欠缴养老保险费之日起,按日加收应缴额千分之二的滞纳金。

被保险人补缴养老保险费后其个人帐户按规定补记本金。滞纳金计入养老保险统筹基金。

第二十一条单位未按时、足额缴纳养老保险费的,征缴机关应当在单位欠费次月向其发出《社会保险费催缴通知书》;对拒不执行的,由征缴机关向人民法院申请依法强制征缴,并从欠缴之日起,按日加收应缴额千分之二的滞纳金。滞纳金计入养老保险统筹基金。

对连续欠缴养老保险费六个月以上的单位,征缴机关依法律程序无法追缴的,按中断缴费处理,中断缴费期间不计算缴费年限。以后重新缴费并补缴中断缴费期间的养老保险费本金及滞纳金的,按实际补缴情况计算缴费年限。

第二十二条单位暂时没有能力缴纳养老保险费的,可以向征缴机关提出缓缴申请,对符合缓缴条件的,由市征缴机关审核批准缓缴,缓缴期最长不超过六个月。缓缴期满后十个工作日内,单位及被保险人个人应当补缴缓缴的养老保险费本金及其利息,免缴滞纳金。补缴的利息按城乡居民同期银行存款利率计算,全部由单位负担,不得转嫁给个人。

单位申请缓缴养老保险费的,应当提供有效担保,缓缴期满仍然没有能力缴纳养老保险费的,由征缴机关依照本条例第二十一条的规定处理。

第二十三条单位破产、终止或因其他原因中止经营的,清算人、单位处分其财产时必须分别通知单位所在地的征缴机关,征缴机关应当作为清算小组成员。养老保险费应当按工资同等顺序清偿。

分立、合并单位应当承担原单位的养老保险责任。

第二十四条养老保险基金实行市级统筹,按国家和省的规定,实行收支两条线和财政专户管理。养老保险基金应当专款专用,任何单位不得挪用、截留,不得用于平衡财政收支。征缴机关、社保经办机构不得从养老保险基金中提取任何费用,所需经费列入预算,由财政拨付。

养老保险统筹基金和个人帐户基金必须分别核算。养老保险统筹基金属于参加养老保险的全体被保险人所有。

养老保险基金按国家规定运营,收益全部计入养老保险基金。

第二十五条养老保险基金财政专户应当设在国有独资或者国有资本控股商业银行。



第三章 养老保险待遇



第二十六条被保险人经社保经办机构核准,达到法定退休年龄,符合下列条件之一的,按月领取基本养老金,直至死亡:

(一)1998年7月1日(含本日,下同)后参加养老保险,缴费年限累计满十五年;

(二)1998年6月30日(含本日,下同)前参加养老保险,缴费年限累计满十年。

第二十七条养老保险缴费年限指单位和被保险人按规定标准缴费的年限,按实际缴纳养老保险费的月份累计计算。

第二十八条在本市实施养老保险制度前,国家机关、事业单位、社会团体和国有、县以上集体所有制单位的原干部和固定职工,按照国家原规定计算的连续工龄视同缴费年限。

经市组织、人事、劳动保障部门批准调动并转移了养老保险关系的被保险人,其在调出地实施养老保险前按照国家原规定计算的连续工龄视同缴费年限。调入前国家机关单位或者参照、依照国家公务员制度管理的事业单位的职工,因当地未启动养老保险而未参保的,必须出示当地地级市以上社会保障部门的有效证明文件。

安置到本市的复员、退伍、转业军人及部队在编职工,其按照国家原规定计算连续工龄及军龄,视同缴费年限。自主择业的军队转业干部及国家另有规定的除外。

第二十九条被保险人在中断社会养老保险关系后又重新参加的,其缴费年限(含视同缴费年限,下同)前后合并计算;未能重新参加的,在达到法定退休年龄时,按中断关系前的缴费年限享受相应的养老保险待遇。

第三十条被保险人跨统筹地区转移养老保险关系或者退休时,单位或者被保险人欠缴、缓缴养老保险费及滞纳金的,应当足额补缴后才能办理养老保险关系转移或者退休待遇审核手续。

第三十一条符合本条例第二十六条规定的被保险人,1998年7月1日后参加养老保险的,基本养老金由基础养老金和个人帐户养老金两部分组成;1998年6月30日前参加养老保险的,基本养老金由基础养老金、个人帐户养老金、过渡性养老金和调节金组成。基本养老金计发标准如下:

(一)基础养老金月标准为所在市(区)上年度职工月平均工资的百分之二十;

(二)个人帐户养老金月标准为个人帐户储存额(含利息,下同)除以120;

(三)过渡性养老金月标准为:以被保险人指数化月平均缴费工资乘以被保险人1998年6月30日前缴费年限的百分之一点二(缴费不满十五年的为百分之一)为基数,并从2001年7月1日起每年按所在市(区)退休人员过渡性养老金调整办法调整;

(四)调节金月标准为所在市(区)1997年度职工月平均工资的百分之十五。

离休人员基础养老金加发上年度职工月平均工资的百分之五。

从事过特殊工种的被保险人,按其1998年6月30日前在特殊工种岗位工作的年限,每满一年增发本人指数化月平均缴费工资百分之零点二。

被保险人因病完全丧失劳动能力提前退休的,每提前一年,减发本人基础养老金、过渡性养老金及调节金之和的百分之二。

第三十二条基础养老金、过渡性养老金和调节金由养老保险统筹基金支付;个人帐户养老金由个人帐户支付,个人帐户支付完后,转由养老保险统筹基金支付。

基本养老金每年7月调整。基础养老金按所在市(区)上年度职工月平均工资的增长率同步调整;过渡性养老金、调节金和个人帐户养老金按所在市(区)上年度平均缴费工资增长率的百分之四十至百分之六十调整。所在市(区)上年度职工平均工资、平均缴费工资负增长时不调整。

被保险人养老保险待遇的核定,以最后缴费地的职工月平均工资为基数计算。

第三十三条被保险人达到法定退休年龄,缴费年限不符合第二十六条规定的,不得按月领取基本养老金。1998年7月1日后参加养老保险的被保险人,只能一次性领取其个人帐户储存额,同时终止养老保险关系。1998年6月30日前参加养老保险的被保险人,只能一次性领取个人帐户储存额和一次性老年津贴,同时终止养老保险关系。

一次性老年津贴按1998年6月30日前的缴费年限,每满一年计发两个月本人指数化月平均缴费工资,由养老保险统筹基金支付。

第三十四条本市户籍的被保险人达到法定退休年龄时,因缴费年限达不到本条例第二十六条规定的,本人可按本条例第十七条的规定向社保经办机构提出延续缴纳养老保险费的申请。

第一个延续缴费周期为五年(可按月累计计算)。缴纳第一个延续缴费周期后,仍达不到本条例第二十六条规定的缴费年限的,可以继续缴纳养老保险费至达到规定的缴费年限止。延续前后的缴费年限合并计算。延续缴费年限必须逐月缴纳养老保险费,不得一次性趸缴。

已按前款规定延续缴纳养老保险费,并达到按月申领基本养老金条件的被保险人,其养老金从申领次月起给付。

第三十五条被保险人退休前出境定居,本人要求终止养老保险关系的,可终止养老保险关系,并将个人帐户储存额退还给被保险人。出境定居已终止养老保险关系,又回本市工作重新参加养老保险的,缴费年限从重新参保之日起计算。

被保险人退休后出境定居,符合按月领取基本养老金条件的,由社保经办机构继续支付基本养老金。如本人申请终止按月领取基本养老金的,可一次性领取个人帐户储存余额,同时终止养老保险关系。

市外农村户籍的被保险人与单位终止或解除劳动关系的,经本人申请,可领取个人帐户储存额的个人缴费部分本息,同时终止养老保险关系。

被保险人死亡,个人帐户储存额一次性退还给其法定继承人或者受遗赠人,无继承人或者受遗赠人的,转入社会养老保险统筹基金。

第三十六条按月领取基本养老金的被保险人死亡的,其直系亲属或其他继承人应在三十日内向负责发放基本养老金的社保经办机构报告,没有法定继承人的被保险人,由所在街道(镇)劳动保障事务所负责报告,办理停止发放基本养老金,计发死亡待遇手续。逾期未报造成养老保险基金损失的,按骗取、冒领养老保险待遇处理。

第三十七条享受按月领取基本养老金待遇的被保险人,出现下列情形的,按如下办法处理:

被判处拘役、有期徒刑及以上刑罚的,服刑期间停发基本养老金,服刑期满后可以按服刑前的标准继续发给基本养老金,并参加以后的基本养老金调整。

在服刑期间死亡的,其个人帐户储存额中的个人缴费部分本息法定继承人可以继承,但遗属不享受丧葬费和抚恤金。

被判处管制、有期徒刑宣告缓刑、监外执行和假释期间的,可以按被判刑前的标准继续发给基本养老金,但不参加基本养老金调整。被撤销假释继续服刑的,从撤销之月起停止发放基本养老金;假释期满被宣告原判刑罚执行完毕的,继续按判刑前的标准发给基本养老金并参加下一年度的基本养老金调整。

因涉嫌犯罪被通缉或者羁押期间,其基本养老金暂停发放。如果法院判其无罪,被通缉或者羁押期间的基本养老金予以补发。

第三十八条符合按月领取基本养老金待遇的被保险人,养老保险待遇从申领待遇的次月起给付。

被保险人服刑期间达到法定退休年龄的,暂缓核发养老保险待遇,待服刑期满后按规定核发养老保险待遇。

按月领取基本养老金的被保险人(含出境定居人员),每年进行一次领取社会保险待遇资格的认证。逾期没有提供有效的认证证明的,暂停发放养老保险待遇。经证实生存的,给予补发。

第三十九条被保险人享受按月领取基本养老金待遇期间死亡的,由社保经办机构一次性支付其丧葬补助费和供养直系亲属抚恤金。丧葬费按其死亡时享受养老保险待遇所在市(区)上年度职工月平均工资的三倍发给;抚恤金按其死亡时享受养老保险待遇所在市(区)上年度职工月平均工资的九倍发给其供养的直系亲属。丧葬补助费和抚恤金由养老保险统筹基金支付。

第四十条基本养老金应当以货币形式按月足额社会化发放。拖欠养老保险待遇的,应当将拖欠期间的利息连同本金一起补发。



第四章 养老保险管理



第四十一条养老保险以中华人民共和国公民身份号码作为被保险人唯一和终身的社会保障号。

第四十二条单位应当在取得营业执照或者获准成立之日起三十日内,向社保经办机构申请办理社会保险登记,领取《社会保险登记证》。单位的社会保险登记事项发生变更或单位依法终止时,应当自变更或者终止之日起三十日内,到社保经办机构办理变更或者注销社会保险登记事项手续。

单位应从取得营业执照或者获准成立之月起为应参保人员办理参加养老保险手续,并缴纳养老保险费。被保险人终止劳动关系后,单位应当及时办理停保手续。

《社会保险登记证》由社保经办机构每年定期年检。单位在办理劳动保障年审、工商营业执照年检时,应当出具经年检的《社会保险登记证》。

第四十三条社保经办机构应当为单位和被保险人建立养老保险关系档案。被保险人跨统筹范围变换工作单位时,应当按国家和本条例有关规定办理养老保险关系和个人帐户储存额转移手续。

市外已退休或者超过法定退休年龄的人员,不纳入本市养老保险范围,不接续其养老保险关系。

第四十四条被保险人不得在两个以上地方同时参加养老保险。重复参保的,被保险人应选择其中一地作为参保地。重复缴纳的养老保险费并入养老保险统筹基金。

第四十五条财政部门、征缴机关和社保经办机构实行养老保险事务公开办事制度。社保经办机构应当向单位和被保险人提供养老保险参保的有关信息及咨询、查询服务。

第四十六条社保经办机构负责养老保险的稽核工作,依法对养老保险费缴纳情况和养老保险待遇领取情况进行核查。



第五章 法律责任



第四十七条单位违反本条例规定,不参加养老保险的,由劳动保障部门责令限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可处以一千元至五千元的罚款;情节特别严重的,对直接负责的主管人和其他直接责任人员可处以五千元至一万元的罚款。

第四十八条单位拒绝提供,或者伪造、变造用人情况、工资情况、财务报表等与缴纳社会保险费有关的资料,瞒报缴费工资或者瞒报参保人数的,由劳动保障部门、征缴机关责令其改正,拒不改正的,处以二千元至二万元的罚款。

第四十九条单位阻挠监察人员和稽核人员进行现场记录、录音、录像、照相和复制与缴纳社会保险费有关的资料的,由劳动保障部门、征缴机关责令其改正,拒不改正的,对直接责任人员处以二千元至二万元的罚款。

第五十条骗取、冒领养老保险金和其他养老保险待遇的,由社保经办机构责令退还;拒不退还的,由劳动保障部门负责追回,并可以对当事人处以骗取、冒领金额三倍以下的罚款;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五十一条劳动保障部门、财政部门、征缴机关和社保经办机构及其工作人员违反本条例规定,有下列行为之一的,由同级人民政府或者上级机关责令改正,情节严重的,给予单位主管人员和直接责任人员行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:

(一)违反养老保险基金管理规定,未将养老保险基金全额存入养老保险基金帐户的;

(二)擅自更改被保险人养老保险档案,利用职权营私舞弊的;

(三)挪用、贪污养老保险基金的;

(四)违反基金管理规定,造成基金损失的;

(五)擅自减免、增提养老保险费和滞纳金的;

(六)违反有关法律、法规规定的其他行为。

第五十二条有关职能部门挪用、截留养老保险基金的,由有关机关对主管人员和直接责任人员分别追究行政责任,责令改正并追回被挪用的养老保险基金;没收其非法所得,并入养老保险基金;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。



第六章 附 则



第五十三条指数化月平均缴费工资是所在市(区)1999年职工月平均工资乘以平均缴费指数。

平均缴费指数是指2001年6月前个人缴费指数时间数列的算术平均值。

个人缴费指数以本市实施《广东省珠海经济特区职工社会保险条例》(1994年12月31日)为界限分段计算。本市实施《广东省珠海经济特区职工社会保险条例》后的个人缴费指数是指被保险人的月缴费工资与上年度职工月平均工资之比。本市实施《广东省珠海经济特区职工社会保险条例》前的个人缴费指数是指1995年1月至2001年6月期间月缴费指数时间数列的算术平均值。月缴费指数是指个人缴费指数和当地职工的平均缴费指数算术平均值。当地职工的平均缴费指数是指当地职工的月平均缴费工资与上年度职工月平均工资之比。

缴费年限含视同缴费年限,按月累计计算。

第五十四条本条例自2006年1月1日起施行。



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建筑公司与项目经理对外民事责任承担问题研究
——项目经理不应对外承担债务

(作者:新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 康常荣)

内容摘要:近年来随着我国房地产业的发展,涉及房地产诉讼案件呈逐年上升趋势。涉及房地产诉讼案件中,突出表现在建筑公司与项目经理如何对外承担法律责任问题。对此问题,各地法院认识不一。笔者从建筑行业的基本法——《建筑法》及其配套法律法规和行政规章入手,从搞清楚项目经理概念、项目经理与建筑公司之间的法律关系入手,结合《合同法》,对建筑公司与项目经理对外债务承担问题进行论证。
关键词:建筑公司 项目经理 对外债务
近年来随着我国房地产业的发展,涉及房地产诉讼案件呈逐年上升趋势。涉及房地产诉讼案件中,突出表现在建筑公司与项目经理如何对外承担民事法律责任(债务)问题。对此问题,各地法院认识不一。因此,统一认识,是审理好此类案件的关键,对于保障我国房地产业的健康发展无疑有着重要意义。建筑公司与项目经理如何对外承担民事法律责任问题,存在四种观点。观点1、建筑公司对外承担责任,项目经理不对外承担责任;观点2、项目经理对外承担责任,建筑公司不对外承担责任;观点3、项目经理承担清偿责任,建筑公司承担连带责任;观点4、建筑公司承担清偿责任,项目经理承担连带责任。
笔者认为,要搞清楚建筑公司与项目经理如何对外承担法律责任的问题,不能单独从《合同法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中寻找答案,而应当首先从建筑行业的基本法——《建筑法》及其配套法律法规入手,从搞清楚项目经理概念、项目经理与建筑公司之间的法律关系入手,结合《合同法》,才能得出正确的结论。笔者的观点是,项目经理不应对外承担法律责任(债务)。现从五个方面进行论证。
一、项目经理与建筑公司之间的法律关系
要了解项目经理与建筑公司之间的法律关系,首先要清楚项目经理的概念。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条,建设部《注册建造师管理规定》第三条的规定,建筑施工企业项目经理,是指取得建造师资格证书(前称项目经理资质证书)、受聘并注册于一个建筑公司,受该建筑公司法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。项目经理是项目部组成人员之一,在项目部中处于核心地位。
由项目经理的概念中得知,项目经理与建筑公司之间是委托代理关系,项目经理的法定身份是委托人,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的全权代表,对建筑施工企业法定代表人负责。项目经理在工程项目施工管理过程中,以施工企业法定代表人的名义开展工作,以建筑公司的名言进行实施法律行为。项目经理是一个岗位职务,其在施工管理工作中实施的行为属于职务行为。根据最高人民法院《民事诉讼法意见》第42条规定,法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其组织为当事人。因此,项目经理不应对外承担债务责任,项目经理在施工管理工作中因职务行为产生的民事责任应由施工企业承担。
需要指出的是,在建筑市场上存在这样一种特殊情况,一些非法施工队伍为了承揽工程,以项目经理名义挂靠建筑公司,建筑公司从中收取费用。对于这种特殊情况要区别对待。由于《建筑法》禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。建筑公司允许无资质的单位以项目经理的身份挂靠在建筑公司名下从事建筑经营的,属于《建筑法》规定的“以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程”的情形。这种情况由于违反《建筑法》和《合同法》的禁止性规定,使发包人(建设单位)与承包人(承建单位)签订的建设工程施工合同归于无效。根据《建筑法》的规定,对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,由建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。这种连带赔偿责任明显具有惩罚性。
二、对“项目承包合同”的法律分析
建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定, 项目经理在承担工程项目施工的管理过程中,应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同,与本企业法定代表人签订项目承包合同。从字面上看,项目经理与建筑公司签订了项目承包合同,似乎成了项目工程的转包人,或者是内部承包人。所以从谁用工谁负责,谁打条子谁负责的规则出发,应该由项目经理对外承担责任。但笔者认为,对项目承包合同应当进行法律分析。
项目承包合同具有以下性质和特征:
(一)具有合法性。项目承包合同是根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》签订的,因此具有合法性。
(二)具有授权性。项目承包合同是建筑公司法定代表人的授权合同,是项目经理履行施工管理职务和委托职务的权力依据。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定,项目经理与本企业法定代表人签订项目承包合同,并在企业法定代表人授权范围内,行使以下管理权力:1.组织项目管理班子;2.以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系,受委托签署有关合同;3.指挥工程项目建设的生产经营活动,调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素;4.选择施工作业队伍;5.进行合理的经济分配;6.企业法定代表人授予的其他管理权力”。因此,项目承包合同具有授权性。授权性是项目承包合同区别于工程转包合同和分包合同的显著特征。
(三)权利义务的非转移性。项目经理在《项目承包合同》中的身份属于委托人管理人,是一种岗位职位,建筑公司通过《项目承包合同》将组织、管理施工的权力委托项目经理行使,是一种内部管理行为,没有发生权利义务的转移即合同的转让。这是项目承包合同区别于转包合同和分包合同的本质特征。
(四)管理性或者管理功能。《建设工程质量管理条例》第二十六条 规定:“施工单位应当建立质量责任制,确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人”。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第六条规定:“工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统,实行项目经理负责制,项目经理在工程项目施工中处于中心地位,对工程项目施工负有全面管理的责任”。由此可见,建筑公司与项目经理签订项目承包合同,旨在加强质量管理、建立质量责任制度。与其说是项目承包合同,不如说是质量承包合同更为贴切。
三、项目经理不属于《建筑法》和《合同法》规定的“转包人”、“分包人”
建设工程转包是指施工单位以赢利为目的,将承包的工程转包给其他的建筑企业施工,不对工程承担任何法律责任的行为,实际上是合同的转让。工程分包是指承包人经发包人同意后,依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。这里的“第三人”是指独立于承包人之外的具有相应建筑施工资质的建筑企业。工程分包必须具备三个条件:一是必须经过发包人同意;二是工程主体结构部分不得分包,必须由承包人自行完成;三是分包人必须是具有相应资质的建筑企业,且不得进行再分包。我国《建筑法》和《合同法》禁止承包人将工程转包,禁止承包人将主体工程部分分包。转包人、分包人的共同之处在于,二者都属于具有相应资质的建筑企业。项目经理与转包人、分包人的不同之处在于,他不具有相应的资质也不是建筑企业法人。可见,项目经理不属于《建筑法》和《合同法》规定的“转包人”和“分包人”,也不属于“违法(无资质)转包人”和“违法(无资质)分包人”。如果把项目承包合同视为转包合同或分包合同,把项目经理看作是《建筑法》和《合同法》规定的转包人或分包人,就等于《建筑法》一边做出禁止转包和工程主体结构部分不得分包的强制性规定,一边又允许将全部工程转包或将包括主体结构部分工程分包给不具有资质的项目经理。这显然是前后矛盾的,不符合立法的本意。如果把项目承包合同视为事实上的转包合同或分包合同,把项目经理看做是事实上的转包人或分包人,则因违反《建筑法》和《合同法》的强制性规定使几乎整个建筑行业的项目承包合同归于无效。再者,项目经理既已具有委托代表人身份,维护建筑公司的利益就是其职责所在。如果认为项目经理同时具有转包人或分包人身份,势必发生利益上的冲突,建筑公司的利益就得不到保障。而建筑公司的利益受损,直接危害的还是建设单位和社会公共利益。这不是《建筑法》预期的结果。因此,我们必须、而且只能理解为,项目经理的施工行为,就是建筑公司的施工行为;项目经理完成建设工程主体结构的施工,就是建筑公司完成建设工程主体结构的施工。因此,对项目经理不适用《建筑法》第二十九条第二款、第六十七条、《合同法》第二百七十二条第二款关于转包人、分包人(包括违法分包人)与建筑公司对工程不符合质量标准造成的损失承担连带赔偿责任的规定。也不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003] 20号)第十一条第二款关于发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,对雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,与雇主承担连带赔偿责任的规定。
四、项目经理(项目部)不是适格的经济主体
我国建筑法规定从事建筑活动的主体只能是企业法人,不允许公民个人、个体工商户等其他经济主体从事建筑活动。因此,项目经理不论作为个人还是个体工商户都不能成为建筑行业中的经济主体。项目经理作为项目部的负责人,随着项目部的组建而产生,随着工程项目的竣工验收而由终止。这种不独立性和职务性显而易见。项目部也一样,既不属于企业法人,也不属于企业的职能部门,也不属于企业的分支机构(企业法人的分支机构可以在授权范围内承担民事责任)。它因建筑公司承揽项目而组建,随着工程竣工验收而由解散,它没有独立的名称(项目部的名称是以建筑公司冠名的),也没有固定的组织机构,独立的财产,没有营业执照,也不需要纳税(不指个人所得税)。因此,项目经理和项目部都不是适格的经济主体。
五、项目经理不是适格的用工主体
建筑业农民工作为产业工人的重要组成部分,具有劳动法上的法律地位,与建筑企业发生事实上的劳动关系,而不是雇佣关系,由劳动法调整,而不由合同法调整。《劳动法》规定,中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。《工伤保险条例》第六十一条规定:“本条例所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。国务院办公厅转发《建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》(国办发?2004?78号)第十二条规定:“严格劳动用工制度。施工企业招用农民工,必须依照《劳动法》及相关规定,与农民工签订劳动合同”。劳动和社会保障部办公厅《关于农民工适用劳动法律有关问题的复函》 (劳社厅函?2003?180号)规定:“凡与用人单位建立劳动关系的农民工(包括农民轮换工),应当适用《劳动法》。发生工伤事故的,应适用《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发?1996?266号)”。劳动和社会保障部、建设部联合制定的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发?2004?22号)第一条第一款规定:“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业(以下简称企业)和与之形成劳动关系的农民工”。该办法同时规定:“农民工与建筑企业因工资支付发生争议的,按照国家劳动争议处理有关规定处理”。根据上述法律规定可以确定,建筑业的农民工属于劳动法意义上的劳动者。那么,建筑工人和谁发生劳动关系呢?是和建筑公司,还是和项目经理?在诉讼中,建筑公司、项目经理、劳动者三方往往各从有利于自身的角度发表观点。建筑公司认为项目工程是项目经理承包的,建筑工人(施工队伍)是项目经理具体招用的,用人单位应当是项目经理。项目经理认为他也是建筑公司的职工,他招用工人的行为是建筑公司通过《项目承包合同》授权的,建筑公司是真正的用人单位。劳动者认为他们虽然是由项目经理具体招用的,但他们是在建筑公司承建的工程上从事劳动的,而且项目经理对劳动者的管理也是根据建筑公司的内部规章制度进行的,不能说和建筑公司没有关系。笔者认为,项目经理不能成为与建筑工人发生劳动关系的用工主体。建筑工人虽然是由项目经理直接招用或选用并进行日常管理的,但这种行为是建筑公司通过《项目承包合同》授权的,建筑公司与劳动者发生事实上的劳动关系,建筑公司是真正的用人单位。此其一。其二,项目经理不是企业法人,也不是依法取得营业执照或者登记证书的企业分支机构,更不是个体工商户(建筑法不允许个体工商户从事建筑行业)。因此,项目经理不能成为适格的用工主体。其三,劳动保障相关的法律、法规、规章一致规定由法人承担对劳动者的法律责任。如《建筑法》第四十五条规定:“施工现场安全由建筑施工企业负责”。《建筑法》第四十八条规定:“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,支付保险费”。即使是用人单位实行承包经营的,这种责任也不能免除。法律不允许用人单位通过内部承包等形式,将用人单位对劳动者承担的责任推推卸得一干二净。如《工伤保险条例》第四十一条第二款规定:“用人单位实行承包经营的,工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”。
六、结论
综合以上观点,笔者认为,建筑公司与项目经理签订项目承包合同的行为属于内部管理行为,项目经理属于岗位职务,其在施工管理工作中实施的行为属于职务行为,理应由建筑公司对外承担民事责任。人民法院在处理涉及对于建筑公司与项目经理对外债务责任问题,应当按以下方法处理:除挂靠关系中的项目经理就承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,依法与建筑公司承担连带责任外,项目经理在项目施工过程中形成的对外债务,包括赊欠建筑材料形成的债务纠纷、拖欠工人工资的劳动纠纷、工伤损害赔偿纠纷等民事纠纷,应当由建筑公司对外承担法律责任,项目经理不对外承担民事责任。建筑公司确已向项目经理拨付了相关款项的,在承担了对外债务后,可以向项目经理提起不当得利返还之诉。


【注释】
[1] 建设部于1995年1月7日发布《建筑施工企业项目经理资质管理办法》,实行建筑施工企业项目经理职业资质管理制度,2006年12月28日发布《注册建造师管理规定》,规定担任施工单位项目负责人必须取得建造师资格证书并受聘、注册于一家建筑企业,项目经理资质证书管理制度被注册建造师管理制度取代。
[2] 国务院《关于解决农民工问题的若干意见》中指出,农民工是我国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现的一支新型劳动大军。他们户籍仍在农村,主要从事非农产业,有的在农闲季节外出务工、亦工亦农,流动性强,有的长期在城市就业,已成为产业工人的重要组成部分。

  【参考文献】
  [1] 柴发邦主编.《民事诉讼法学》.北京大学出版社.1998年.
  [2] 祁新.《也谈项目经理对外债务的责任》.新疆审判.2003年第3期.
  [3]王利明、崔建远主编.《合同法》.北京大学出版社.1999年.

黑龙江省科学技术协会条例

黑龙江省人大常委会


黑龙江省科学技术协会条例
黑龙江省人大常委会


(1997年10月20日黑龙江省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过 1997年12月1日起施行)

条例
第一条 为了促进科学技术进步,实施科教兴省战略,发挥各级科学技术协会(以下简称科协)在社会主义现代化建设中的作用,根据《中华人民共和国科学技术进步法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 科协是科学技术工作者的群众组织,是中国共产党领导下的人民团体,是党和政府联系科学技术工作者的桥梁和纽带,是发展科学技术事业的重要社会力量。
第三条 科协应当坚持科学技术是第一生产力的思想,贯彻科学技术方面的法律、法规,促进科学技术的繁荣和发展,促进科学技术的普及和推广,促进科学技术与经济的结合,促进科学技术人才的成长与提高,为社会主义物质文明和精神文明建设服务。
第四条 科协应当依法行使民主权利,反映科学技术工作者的意见和要求,维护科学技术工作者的合法权益,为科学技术工作者服务。
第五条 科协应当开展科学技术学术交流,开展科学技术普及工作,发展国际民间学术交流与科学技术合作。
第六条 科协应当组织科学技术工作者参与本省地方事务的政治协商、民主监督、科学决策;向各级人民政府提出有关科学技术发展和经济建设的咨询意见和建议。
第七条 科协及所属学会(协会、研究会,下同)接受委托,组织相关科学技术工作者承担或参加科技项目评估、科技成果鉴定、专业技术职务资格评审和科技新产品鉴定、自然灾害损失鉴定、技术标准制定与修改等事务。
第八条 科协表彰奖励本团体的科学技术工作者中的先进模范人物,并向社会广泛宣传,积极发现人才、举荐人才。
第九条 科协应当坚持民主办会的原则,依照科协章程独立自主地开展工作,管理内部事务。
第十条 省、市、县科协由所属学会和下一级科协组成,具有社会团体法人资格,其办事机构实行独立建制。
第十一条 科协对违反法律、法规,侵犯科学技术工作者及科学技术社会团体合法权益的行为,有权建议行为发生单位或有关部门认真处理。县级以上科协(含县级,下同)对侵犯科学技术工作者及其团体合法权益的行为可以参与调查并提出处理意见。
第十二条 企业事业单位和乡镇、街道的科协是科协的基层组织。企业事业单位和乡镇人民政府、街道办事处应当为科协开展工作提供必要的条件,并保持人员队伍的相对稳定。
第十三条 农村各类专业技术协会(研究会)是农民自愿组成的开展科学技术普及活动的群众组织。县、乡科协应当对其进行业务指导。
第十四条 科协所属学会办事机构所在单位应当为学会开展工作提供活动经费、工作人员、办公场所及设备等必要条件,并保持办事机构的独立建制和专兼职工作人员的相对稳定;支持学会的经营活动,并对学会的经营活动和财务管理进行监督、检查和审计。
第十五条 科协基层组织和各级学会的专职工作人员,应当享受其所在单位同级同类工作人员的同等待遇。
科协、学会兼职工作人员的所在单位,应当将兼职人员从事科协、学会工作的实绩视为其本职工作的业绩,他们的行政职务晋升、专业技术职务评聘和工资福利、社会保险等待遇与其他工作人员同等对待。
县级以上科协机关的专职工作人员,可以评定技术职务任职资格。
第十六条 科协机关工作人员参照国家公务员制度实施管理。各级人民政府对科协所属企业事业单位按国家对同类企业事业单位的管理规定实施管理;对在科协工作和科学技术活动中做出突出成绩的组织和个人进行表彰奖励;将科协系统的学术、科学技术普及成果纳入政府表彰系列,
并作为科学技术工作者晋升职务的条件。
第十七条 各级人民政府应将学术交流、科学技术普及场馆等设施建设纳入当地城乡建设规划,保障现有设施发挥作用。对科协及所属学会出版的学术交流、科学技术普及类报纸、期刊、图书、影视音像制品,给予政策上的扶持。
第十八条 科协的经费来源:
(一)各级人民政府的行政费、事业费及专项经费拨款;
(二)企业事业单位的拨款;
(三)国内外法人、个人或其他组织的资助、捐赠;
(四)团体会员缴纳的会费;
(五)科协兴办企业事业所得的收入和有偿服务的收入;
(六)基金(资金)利息、资产增值等其他合法收入。
第十九条 各级人民政府应当将科协的行政费、事业费列入财政预算。县级以上各级人民政府每年对科学技术普及经费的投入不应低于本区域总人口每人平均0.10元的水平。科协的事业费、科学技术普及经费应当随着财政收入的增长而逐年有所增长,增长的比例不应低于整个科技
经费的增长幅度。
第二十条 科协的经费支出应当执行国家有关规定,主要用于科协章程所规定的各项业务活动和事业发展,并接受人民政府有关部门的审计、检查和监督。
第二十一条 各级人民政府应当鼓励和支持科协发挥自身优势,兴办与其宗旨相符的企业事业,开展合法的有偿服务活动;鼓励和支持科协建立学术交流、科学技术普及和奖励基金。科协系统独立核算的科技服务机构从事技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务所取得的收入,依照
国家和省有关规定,享受与同类企业事业机构相同的税收优惠政策。
第二十二条 科协的资产、经费任何组织和个人不得侵占、挪用和任意调拨;科协所属企业事业的隶属关系不得随意改变。
违反前款规定者,有关部门应当对其直接负责人和直接责任者给予行政处分;构成犯罪的依法追究刑事责任。
第二十三条 科协工作人员因玩忽职守、徇私舞弊给国家和社会造成损失的,由其所在单位或有关部门给予行政处分;构成犯罪的依法追究刑事责任。
第二十四条 本条例自1997年12月1日起施行。



1997年10月20日