大理白族自治州行政执法责任追究办法

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大理白族自治州行政执法责任追究办法

云南省大理白族自治州人民政府


第八号







《大理白族自治州行政执法责任追究办法》已经州人民政府第45次常务会议通过,现予公布,自2006年9月1日起施行。

 





二○○六年八月四日





大理白族自治州行政执法责任追究办法



第一章 总 则

  第一条 为了规范和监督我州各级行政主体的行政执法行为,促进依法行政,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)和国务院办公厅《关于推行行政执法责任制的若干意见》(国办发〔2005〕37号)以及《云南省行政执法责任追究办法》(云政办发〔2006〕88号)的有关规定,结合实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称行政执法责任,是指大理州内各级行政机关、法律法规授权的组织、综合行政执法机构、依法受委托的执法机构(以下简称行政执法机关)及其行政执法人员作出违法或者不当的行政执法行为,应当承担的责任,不包括行政处分及刑事责任。

  前款所称的行政执法行为包括行政许可、行政处罚、行政征收、行政征用、行政确认、行政执法检查等具体行政行为和制定规范性文件等抽象行政行为。

  第三条 本州行政执法机关及其行政执法人员行政执法责任的追究,适用本办法。

  第四条 行政执法责任追究,应当遵循权责一致、惩诫与教育相结合和公平、公正、公开的原则。

  第五条 各级政府和各部门应当把行政执法过错责任追究纳入行政执法责任制和评议考核制以及领导班子政绩考核,并作为年终政府机关目标责任制评比的重要依据。

  第六条 行政执法责任追究的主体为州、县(市)人民政府,县级以上各行政执法部门。行政执法责任追究主体的法制机构具体组织、实施本行政区域和本部门的行政执法责任追究工作,并履行下列职责:

  (一)对追究举报和控告行政执法责任的情况进行核查,并决定是否立案;

  (二)对已立案的案件进行调查、审理;

  (三)拟订行政执法责任追究决定书;

  (四)监督执行行政执法责任追究决定书;

  (五)拟订应当由监察、人事任免机关、司法机关处理的案件移送书;

  (六)法律、法规规定的其他职责。

  各级法制机构的法制督察人员具体办理行政执法责任追究的调查、取证等各项工作。监察、人事等部门应当按照各自职责,做好行政执法责任追究的相关工作。

  第七条 工商、国税、质监、食品药品监督等实行垂直管理的行政执法部门及其工作人员的行政执法责任,由其上级行政机关负责追究,并通报同级人民政府法制机构。

  第八条 实行双重管理的行政执法部门及其执法人员的行政执法责任,由其主管机关负责追究。在作出责任追究决定前,应当征求协管机关的意见。

  第九条 人防、盐务管理、烟草专卖、卫生监督、残联等法律、法规授权组织及其执法人员的行政执法责任,由其上一级主管机关追究。

  行政机关依法委托的组织的行政执法责任由委托机关承担后,委托机关再依照本办法追究。

  第十条 上级行政机关对影响较大的行政执法责任案件,可以直接予以追究。

第二章 承担行政执法责任的行为

  第十一条 制定规范性文件违法并造成下列危害后果之一的:

  (一)引起群众举报、投诉,被上级机关依法撤销的;

  (二)造成群众集体性上访,社会影响恶劣的;

  (三)造成行政赔偿后果的;

  (四)造成其他严重危害后果的。

  第十二条 制定规范性文件不依法报送登记、备案或者不按时报送登记、备案的行为。

  第十三条 实施行政许可过程中的下列行为:

  (一)不在办公场所公示依法应当公示的材料或者不公开依法应当公开的信息的;

  (二)对符合法定条件的行政许可申请不予受理的;

  (三)在受理、审查、决定过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;

  (四)未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可理由的;

  (五)依法应当举行听证而不举行听证的;

  (六)对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的;

  (七)对符合法定条件的申请人不予行政许可,或者不在规定时限内作出行政许可决定的;

  (八)依法应当通过招标、拍卖、考试择优等方式作出行政许可决定而未经招标、拍卖、考试,或者不根据招标、拍卖结果、考试成绩作出准予行政许可决定的;

  (九)无法定依据收费或者不按照法定项目和标准收费的;

  (十)对涉及不同部门的行政许可,在规定期限内不办理、延迟办理,或者办理完毕后应当及时移交其他部门而不及时移交,或者拖延移交的;

  (十一)不按照规定向申请人出具相关书面凭证的;

  (十二)将行政许可权违法委托给公民、法人或者其他组织行使的;

  (十三)其他违反行政许可规定的。

  第十四条 实施行政处罚过程中的下列行为:

  (一)无法定处罚依据和事实依据实施行政处罚的;

  (二)委托、指派不具备法定条件的组织、人员实施行政处罚的;

  (三)擅自设定行政处罚或者改变行政处罚种类、幅度的;

  (四)对当事人的同一违法行为重复处罚的;

  (五)违反“罚缴分离”规定,擅自收取罚款的;

  (六)对当事人进行罚款、没收财物时不出具法定部门制发的罚款、没收财物单据的;

  (七)应当移交司法机关追究刑事责任而不移交的;

  (八)玩忽职守,对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚的;

  (九)未履行法定告知义务的;

  (十)依法应当组织听证而不组织听证的;

  (十一)实施行政处罚显失公正的;

(十二)违反法定行政处罚程序实施处罚的;

  (十三)重大行政处罚决定不上报备案的;

  (十四)其他违反行政处罚规定的。

   第十五条 实施行政征收、征用过程中的下列行为:

  (一) 无法定依据、法定职权实施征收、征用的;

  (二) 擅自设定征收、征用项目,或者擅自改变征收、征用范围和标准的;

  (三)实施征收不开具合法票据的;

  (四)未按照法定程序实施征收、征用的;

  (五)其他违反征收、征用规定的。

  第十六条 实施行政强制过程中的下列行为:

  (一)无法定职权或者超越法定权限实施行政强制的;

  (二)无法定事实依据实施行政强制的;

  (三)违反法定程序实施行政强制的;

  (四)擅自使用或者丢失、损毁被查封、扣押、冻结的财物的;

  (五)其他违反行政强制规定的。

  第十七条 实施行政确认过程中的下列行为:

  (一) 无法定职权或者超越法定职权实施行政确认的;

  (二)无法定事实依据实施行政确认的;

  (三)违反法定程序实施行政确认的;

  (四)其他违反行政确认规定的。

   第十八条 实施行政执法检查过程中的下列行为:

  (一)无法定依据、法定职权实施行政执法检查的;

  (二)超越法定权限实施行政执法检查的;

  (三)非正当目的实施行政执法检查的;

  (四)违反法定程序、时限实施行政执法检查的;

  (五)放弃、推诿、拖延、拒绝履行行政执法检查职责的;

  (六)隐瞒、包庇、袒护、纵容违法行为的;

  (七)其他违反行政执法检查工作规定的。

  第十九条 履行行政复议职责过程中的下列行为:

  (一)对符合条件的复议申请,应予受理而无正当理由不予受理的;

  (二)不按照规定转送行政复议申请的;

  (三)应当撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法,而不予撤销、变更或者确认具体行政行为违法的;

  (四)在法定期限内不作出复议决定的;

  (五)在行政复议活动中徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的;

  (六)其他违反《行政复议法》和《云南省行政复议规定》及配套制度的行为。

  第二十条 行政执法机关及其工作人员在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发公共事件的应急工作中,不履行或不及时、不当履行应急职责,造成不良后果的,应当追究行政执法责任。

  第二十一条 实施其他行政执法过程中的下列行为:

  (一)违法集资、摊派费用,或者要求公民、法人和其他组织履行非法定义务的;

  (二)侵犯公民、法人或者其他组织的合法经营自主权的;

  (三)要求公民、法人或者其他组织接受无法定依据的有偿服务,或者购买无法定依据的指定商品的;

  (四)损害公民、法人或者其他组织合法权益的其他违法执法行为的;

  (五)违反有关规定,截留、私分、挪用实施行政许可依法收取的费用、罚没款、征收款,截留、私分、使用、损毁被没收、征收、征用财物的;

  (六)其他超越法定职权的行为。

  第二十二条 不履行法定职责的下列行为:

  (一)依法应当履行或者经公民、法人或者其他组织请求,仍拒绝履行或者故意拖延履行法律、法规和规章规定的特定义务的;

  (二)拒绝、拖延或者不全面执行上级机关依法作出的行政决定的;

  (三)在法定期限内不履行或者不全面履行法定义务的;

  (四)不依法给予公民、法人或者其他组织行政赔偿、行政补偿、行政给付的;

  (五)依法应当向公民、法人或者其他组织出具凭证而未出具的;

  (六)其他不履行法定职责的。

   第三章 行政执法责任的追究

  第二十三条 行政执法机关承担的行政执法责任包括:

  (一)责令自行纠正或者限期整改;

  (二)通报批评;

  (三)取消当年评比先进的资格。

  法律、法规、规章和国务院、省人民政府规范性文件另有追究规定的,从其规定。

  第二十四条 行政执法人员承担的行政执法责任包括:

  (一)诫勉谈话或者责令书面检讨;

  (二)通报批评;

  (三)暂扣行政执法证件;

  (四)责令离岗培训;

  (五)调离执法岗位;

  (六)取消执法资格。

  法律、法规、规章和国务院、省人民政府规范性文件另有追究规定的,从其规定。

  违反政纪的,由任免机关、监察机关依法依纪处理。涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。

  第二十五条 应当经过审核、审批的具体行政行为,产生行政执法违法行为的,对不同责任人按下列不同情形进行追究:

  (一)承办人未经审核人、批准人审核、批准而擅自作出的,追究承办人的行政执法责任;

  (二)承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人未能正确履行审核、批准职责的,追究承办人的行政执法责任;

  (三)虽经审核人审核、批准人批准,但承办人不依照审核、批准内容实施的,追究承办人的行政执法责任;

  (四)承办人提出错误意见,审核人、批准人应当发现而没有发现,或者发现后未予纠正,按照所起作用大小追究承办人、审核人、批准人的行政执法责任;

  (五)审核人不采纳或者改变承办人正确意见,批准人应当发现而没有发现,按照审核人意见批准的,按照所起作用大小追究审核人、批准人的行政执法责任;

  (六)审核人未报请批准而直接作出错误决定的,追究审核人的行政执法责任;

  (七)批准人改变承办人、审核人正确意见,或者未经承办人拟办、审核人审核、批准人直接作出错误决定的,追究批准人的行政执法责任。

  第二十六条 行政执法机关集体讨论作出的具体行政行为错误的,追究行政执法机关

主要负责人的行政执法责任;对参与讨论支持或者赞同错误具体行政行为的人员,连带追究行政执法责任。反之,则免除追究责任。

  第二十七条 行政执法人员执行任务时,认为上级的决定或者命令确有错误的,应当向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见。上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,执行产生的责任后果由上级负责,行政执法人员不承担责任,但是,行政执法人员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。

  第二十八条 上级机关或者复议机关改变原具体行政行为导致行政违法后果发生的,追究上级机关或者复议机关负责人的执法违法责任。

  第二十九条 行政执法人员有下列情形之一的,应当从重追究其行政执法责任:

  (一)明知行政执法行为错误,但不及时制止、停止或者积极采取措施予以纠正的;

  (二)一年内两次以上被追究行政执法责任的;

  (三)弄虚作假,隐瞒重大行政执法责任不上报或者不查处的;

  (四)干扰、阻碍、抗拒法制机构对责任追究举报和控告情况进行核查,对责任追究案件进行调查、审理的;

  (五)对投诉人、举报人、控告人或者责任追究承办人员打击报复的。

  第三十条 对执法责任的产生具有辅助或者次要作用的行政执法人员,应当比照主要责任人员从轻或者减轻追究。

  第三十一条 行政执法人员发现其行政执法行为错误,积极采取补救措施,并有效防止危害后果发生的,不追究其行政执法责任;采取补救措施,仍未能有效防止危害后果发生的,应当承担行政执法责任,但可以从轻或者减轻追究。

  第三十二条 行政执法机关及其执法人员有下列情形之一的,不承担行政执法责任:

  (一)因不可抗力产生的行政执法责任;

  (二)因正当防卫、紧急避险等原因产生的行政执法责任;

  (三)因行政管理相对人的过错造成的行政执法责任;

  (四)其他依法不应承担行政执法责任的情形。

  第三十三条 行政执法行为违法或者不当,但情节显著轻微,没有造成危害后果的,可以不予追究行政执法责任。

  第三十四条 有下列情形之一的,依次追究行政执法人员的行政执法责任:

  (一)情节轻微、危害后果较小的,诫免谈话或者责令书面检讨;

  (二)情节轻微、危害后果较大的,通报批评;

  (三)情节严重、危害后果较大的,暂扣行政执法证件或者责令离岗培训;

  (四)情节严重,性质恶劣,危害后果巨大的,调离执法岗位并按程序报请有权部门取消执法资格。

  第三十五条 因不当和违法行政行为造成国家赔偿后果的,除依照本办法追究行政执法责任外,还应当依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定,追究有关责任人员部分或全部赔偿责任。

  第三十六条 有下列情形之一的,追究责任机关的行政执法责任:

  (一)一年内行政执法人员5%被上级机关追究责任或者在行政复议和行政诉讼中,60%的案件被确认违法或者撤销的,责令限期整改,给予通报批评并取消本年度评比先进资格。

  (二)行政执法评议考核不合格的,责令限期整改,给予通报批评并取消本年度评比先进资格。

  (三)推行行政执法责任制消极应付、弄虚作假的,责令限期整改、给予通报批评并追究该机关负责人的行政执法责任。

  第四章 行政执法责任的追究程序

  第三十七条 建立健全行政执法责任倒查制度。对已经发生的重大行政诉讼、行政复议案件败诉以及大规模群体上访事件,应当进行责任倒查。凡因行政机关及其工作人员自身执法过错导致行政诉讼、行政复议及群众上访发生的,应当按照本办法的规定追究行政执法责任。

  第三十八条 有下列情形之一,可能存在行政执法违法行为的,行政执法责任追究机构应当进行立案调查:

  (一)具体行政行为被人民法院、行政复议机关判决或者决定撤销、部分撤销、变更、责令重新作出、确认为违法,以及责令履行法定职责的;

  (二)上级行政机关或者人大、政协等有关监督机关要求调查处理的;

  (三)上级或者同级人大代表、政协委员以建议、提案形式要求调查处理的;

  (四)公民、法人或者其他组织署名投诉、举报、控告的;

  (五)行政执法违法责任追究机关发现的其他应当开展调查的情形。

  第三十九条 公民、法人或者其他组织署名投诉、举报、控告的,责任追究机关法制机构应当自收到有关材料之日起15个工作日内作出是否立案的决定。不予立案的,应当书面告知理由。

  第四十条 责任追究机关法制机构在立案调查中,对涉嫌违纪或者犯罪的案件应当移送监察机关或者司法机关处理。

  第四十一条 责任追究机关法制机构开展调查工作,应当由两名以上法制督察人员进行并出示法制督察证。

  第四十二条 法制督察人员有权向相关公民、法人或者其他组织进行调查,相关单位和人员应当配合,并如实说明和提供被调查的行政执法行为的全部事实和依据。

  第四十三条 法制督察人员与被追究责任人有利害关系、可能影响案件公正处理的,应当回避。

  被追究责任人认为法制督察人员与其有利害关系、可能影响案件公正处理的,有权申请回避。

  第四十四条 责任追究机关作出责任追究决定前,应当听取被追究责任人的陈述和申辩。

  第四十五条 责任追究机关应当根据调查结果,自立案之日起30日内作出以下处理:

  (一)事实清楚、证据确实充分的,作出追究行政执法责任的决定;

  (二)没有事实依据的,或者虽有事实依据,但具有本办法规定的免责情形或者情节明显轻微的,作出不予追究行政执法责任的决定;

  (三)应当由其他机关处理的,作出移送处理的决定。

  第四十六条 对责任追究机关作出的决定不服的,可以自收到决定书之日起30日内,以书面形式向责任追究机关申请复核;对复核结果不服的,可以自收到复核决定书之日起15日内,向责任追究机关的上一级行政机关提出申诉;也可以不经复核,自收到决定书之日起30日内直接提出申诉。

  上一级行政机关应当自收到书面申诉材料之日起60日内作出审查决定。案情复杂的,可以适当延长,但是延长时间不得超过30日。

  复核、申诉期间,责任追究机关作出的决定不停止执行。

  第四十七条 责任追究决定作出并送达后,被追究机关和人员应当执行。拒不执行或者不认真执行决定的,责任追究机关法制机构应当责令限期执行。仍不执行的,按照干管权限对被追究机关负责人给予行政处分。

  第四十八条 行政执法部门对本单位发生的行政执法违法行为不按规定调查处理的,同级人民政府法制机构或者上级执法部门法制机构可以责令调查处理。接到责令调查处理的

通知后,拒不执行的,追究该机关有关负责人的责任。

  第四十九条 新闻单位有权对行政执法责任追究案件进行舆论监督,对典型案例予以公开曝光。

第五章 附 则

  第五十条 各县市人民政府和州级各行政执法部门应当依照本办法,结合本行政区域和本部门实际,制定实施细则。

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建设部关于对2003年评定一级房地产价格评估机构资格有关问题的通知

建设部


建设部关于对2003年评定一级房地产价格评估机构资格有关问题的通知

建住房函[2003]49号


各省、自治区建设厅,直辖市房地产管理局:

  根据《建设部关于房地产价格评估机构资格等级管理的若干规定》(建房[1997]12号),现对2003年评定一级房地产价格评估机构资格的有关问题通知如下:

  一、申报范围

  (一)资格证书有效期在2003年7月31日之前届满的一级房地产价格评估机构。

  (二)已完成脱钩改制,在本省、自治区、直辖市有示范作用,经初审达到一级房地产价格评估机构条件的二级房地产价格评估机构。

  二、审查重点

  各省、自治区建设厅、直辖市房地产管理局要根据国办发[2000]51号、建住房[2000]96号以及建房[1997]12号文件的有关规定,加强对申报机构的初审工作,在初审中应重点审查以下几方面内容:

  (一)人员。要重点审查申报机构的注册房地产估价师的估价业务水平、继续教育、职业道德等情况以及专职注册房地产估价师数量。对从其他房地产价格评估机构调入的注册房地产估价师,需变更注册到申报机构后,方可视为申报机构的注册房地产估价师。

  专职注册房地产估价师是指注册于申报机构,个人人事档案已转入申报机构(含申报机构人事档案委托人才交流中心管理的)房地产估价师,不包括兼职、离退休及返聘的房地产估价师。

  (二)业绩。对申报机构的业绩要求,仍按建住房市[1998]014号文件的规定执行。审查申报机构业绩时,要结合申报机构信用档案中的业绩情况。

  (三)对于未按有关规定进行脱钩改制的、未经年检或年检不合格的、有违反行业道德规范行为的、未按规定建立信用档案的房地产价格评估机构,初审机构不得受理其一级房地产价格评估资格的申报。

  三、申报时间

  请各地于2003年4月30日前,将本地区初审合格机构的有关材料(附件一)统一寄送建设部住宅与房地产业司。

  四、评定及公布

  (一)建设部住宅与房地产业司受理申报后,委托中国房地产估价师学会组织国内知名专家和业内资深人士组成“一级房地产价格评估机构评审专家小组”,采取专家评审会、实地抽检等方式对申报机构进行全面评审,并提出专家评审意见报建设部核准。

  (二)评定合格的机构通过中国住宅与房地产信息网站(http://www.realestate.gov.cn)、中国房地产估价师学会网站(http://www.cirea.org.cn) 进行公示,接受社会监督。

  (三)经公示无异议后,由建设部以公告的形式向社会公布,并颁发资格证书。

  五、其他要求

  (一)各地要以一级房地产价格评估资格评审为契机,推动房地产价格评估行业的诚信体系建设,把真正在本地区起示范带头作用、符合一级房地产价格评估机构条件的机构推荐上来。申报一级房地产价格评估机构要实行总量控制,防止一哄而上。

  (二)申报机构应按照建设部《关于建立房地产企业及执(从)业人员信用档案系统的通知》(建住房函[2002]192号)要求,做到申报资料的内容与信用档案的内容相一致。已建立信用档案的申报机构,申报资料的内容与信用档案公示的内容不一致的,应当对信用档案有关信息进行更新;尚未建立信用档案的申报机构,应按照要求建立信用档案,并将有关信用档案的信息随申报材料一并上报。对不符合信用档案建设有关要求的机构,其一级资格申报材料不予受理。

  附件:1、申报一级资格房地产价格评估机构需提交的材料

     2、房地产价格评估机构资格等级申报表

中华人民共和国建设部
二○○三年三月四日

附件一

申报一级资格房地产价格评估机构需提交的材料

  1、房地产价格评估机构资格等级申报表(一式三份,封面加盖申报机构公章)

  2、省、自治区建设厅、直辖市房地产管理局同意申报一级资格的文件

  3、申报机构原房地产价格评估资格证书正本(复印件)、副本(原件)

  4、申报机构营业执照正本、副本(复印件并加盖申报机构公章)

  5、申报机构法定代表人(执行合伙人)、总经理的任职文件(复印件并加盖申报机构公章)

  6、申报机构股东出资证明或验资报告(原件或复印件加盖验资单位公章)

  7、申报机构章程及有关规章制度(复印件并加盖申报机构公章)

  8、当地人才交流中心提供的代理申报机构人员人事档案逐人名单(加盖人才中心公章)

  9、专职房地产估价师注册证(复印件)及聘任(用)合同(复印件)

  10、兼职房地产估价师情况表及注册证(复印件)

  11、最近二年内申报机构出具的具有代表性的房地产估价报告一份(单独装订)


法律的应然与现实中的实然--论我国行政诉讼中的调解

蔡武


  调解制度是我国在纠纷解决当中一项有效且便捷的纠纷解决制度,是由中立第三方主持,在查明纠纷事实、分清是非的基础上,纠纷当事人在合法、自愿的前提下秉着互谅互让的精神,对双方的纠纷问题达成协议从而定纷解争的一种活动。我国的调解制度是一个具有中国特色的司法理念,在发展我国传统文化中互谅互让、以和为贵的思想上充分体现了我国现代法治和谐的基本要求。我国《行政诉讼法》第五十条规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”这种当初基于行政权的不可处分性而作出的规定,随着行政审判实践和理论界的研究而产生动摇。尽快修改行政诉讼法,消除理论与实践之间的尴尬,应是当前和今后相当长的现实国情所需。最高法院已经根据行政审判实践提出在《行政诉讼法》修改前,法院可以就协调解决行政争议之方式进行探索和实践,总结经验。

  从理论上来讲,行政诉讼法上的调解与民事诉讼法上的调解在实质上是一样的,都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性。行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的双方合意行为,达成的调解协议应当与判决书的效力相当,从而可以作为强制执行的法律依据。因此行政调解制度的构建是顺应司法为民这一历史要求的,应当成为构建和谐社会的“法律助推器”。笔者试从法学理论与审判实践上论述在行政诉讼中建立调解制度的可行性,在与法学同仁进行商榷的同时,也希望在今后行政诉讼法修改时能将在现实实然中早已存在并应用的行政诉讼调解不再是停留在实际操作层面而是上升到法律层面。

  一、我国的诉讼调解制度

  马锡五审判方式,在建国前有效地解决了我国人民群众的内部纠纷,并在建国初期得到发展。在1991年我国第一部民事诉讼法实施前的时间时里,调解是审理民事纠纷的主要主式,20世纪90年代以来,审判方式的改革:着重调解的工作方式,使调解制度得到了规范并发挥了其优势。

  人民法院作是维护社会正义的最后一道防线,作为各种矛盾和纠纷的终局解决者,人民法院审判活动的重要内容之一就是诉讼调解。人民法院在坚持合法、自愿原则的前提下,促使纠纷当事人在平等的基础上秉着互谅互让的精神所最终达成的调解,既体现了法治精神要求,又是当事人的意思自治的体现,对和谐社会的构建无疑是起着很大的促进作用。调解有利于当事人息诉,能够实现纠纷和矛盾的彻底解决,减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象的发生。我国目前诉讼每年都呈增长趋势,案件判决率,上诉率、再审率居高不下,这些现象的发生,使得社会对司法的公正性和权威性产生一定的信任危机,而调解结案则可以极大地避免这种现象。调解有利于解决执行难问题,执行难除了信用金融诚信体制不健全、地方保护主义、司法腐败等原因外,关键点还是在于义务人没有履行能力,但调解的结案的纠纷当事人一般都能自动履行,很少有案件需要法院强制执行的。调解与效率的关系与法官和当事人情况直接相关,特别是审前调解和简易程序中的调判结合,可以较大地提高法院的审判工作效率,实行案件的繁简分流,有利于法院资源的合理分配。而且,调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方更多的争议,而不必另案处理,符合法院所追求的公平与效率主题。保证审判的效果,维护社会稳定,既是社会各界对法院的要求,也是法院保护自身建设的需要,调解可以达到当事人无反悔、无申诉、无上访的最佳纠纷解决效果,是司法的理想境界。

  理论固然来源于实践,但其一旦形成,则可对实践发挥能动的指导作用。建立行政调解制度,在行政诉讼中发挥调解的特殊作用,是解决行政争议实现公平正义的应有之义。尽快修改行政诉讼法,消除理论与实践之间的尴尬,应是当前和今后相当长的现实国情所需。

  二、在法律上确立行政诉讼调解的必要性

  1985年,最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中已经规定审查和确认主管行政机关依职权所作的行政处罚或者其他行政决定是否合法、正确,不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题,人民法院不应进行调解,而应在查明情况的基础上作出公正的判决。如此规定说明,调解的实质是参与调解的主体为了实现自己的权利,而对自己的程序权利和实体权利作出实质上的处分,以牺牲一定的权利为代价求得争议的解决。因此,调解只适用于那些有完全处分权利来处分自己的褓和程序权利的诉讼形式,而行政机关是国家权力的行使者,不是该项权力的绝对所有者,无权自由处分本质上属于国家的行政权,行政诉讼中不能适用调解的方式,因此,很多学者认为不适用调解是我国行政诉讼中的特有原则。我国1989年颁布的《行政诉讼法》第五十条明确规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解”。然而,在贯彻行政诉讼不适用调解立法精神的同时,大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为我国当下行政审判当中公开的秘密,行政诉讼当事人在法院默许或者动员下通过协调解决行政争议的事实,已经悄然升起,行政诉讼不允许调解的规定早已名不符实。不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对当事人进行的说服教育工作,不能调解却可以和解,大部分行政诉讼案件通过作为具体行政行为相对人的原告撤诉而结案。据此,在行政诉讼中建立调解制度已成为必要。

  (一)域外行政调解的运用

  英美法系国家和大陆法系国家在司法审查和行政诉讼中,都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。德国行政法院法第87条规定:“审判长或其指定之法官,为使争诉尽可能一次言词辩论终结,于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定:“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者,行政法院不问诉讼程度如可,得随时试行和解。受命法官或受托法官,亦同。第三人经行政法院许可,得参加和解。行政法院认为必要时,得通知第三人参加。”另外从瑞士、日本等国的有关法律条文中也可以推知,他们在行政诉讼中是允许法官进行一定程度的调解的。在域外,既有关于行政诉讼调解制度的明确规定,也有法律没有明文禁止的情况。据此,域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。

  (二)行政诉讼的立法目的与行政诉讼调解的建立具有统一性。

  行政诉讼对于公民、法人和其他组织等相对人来说,是一种不可或缺的司法救济制度,司法权相对于行政权而言,其作用的发挥应倾向于对行政权的制约与监督,而不是维护,这是国家权力之间互相制衡的需要。行政诉讼的立法目的,应当是正义和平等价值在社会发展现阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向的一致性,定位在对行政管理相对人实施救济和补偿的基点上,才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果,从有权提起行政诉讼的相对人来说,其直接动力和最终目的,是为了保护自己的合法权益而寻求司法救济,对行政机关的监督不是行政相对人追求的诉讼目的,及时解决纠纷和矛盾是行政相对人的需要。

  (三)实践表明建立行政诉讼调解已成为我国的现实必要。

  我国的行政管理和司法审判工作长期以来过于刚性,行政诉讼不适用调解的做法,实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方,从审判实践来看,行政案件撤诉率有居高不下的现象已经说明,大量的行政案件在法院的主持下,通过协商、协调的方式以原告撤诉的方式得到解决,有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果,有的因法定发现具体行政行为违法,主动与行政机关交换意见,有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉,而作为解决纠纷的主导者法院对申请撤诉的一般地都予以准许。行政诉讼不适用调解原则并不能限制和排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具,不如从制度上加以规范,准予当事人调解、协商,由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查,在不违反当事人自愿和法律的强制性规定,不损害公共利益和他人利益的情况下,确认协议的法律效力,使调解成为保护当事人合法权利,促进行政机关依法行政的诉讼工具。

  (四)对行政权力的不断深入认识使行政诉讼调解的建立具有理论上基础。

  随着现代行政管理权的在实践中的不断行使,人们对行政权力性质认识的不断深入,主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说,法律赋予行政机关的行政权力无疑包括羁束性权力和裁量性权力,虽然行政机关对羁束性权力不能自由处分,但是,裁量性权力行政机关在法律许可的范围内则是可自由处分的。行政机关在行政过程中享有自主权,行政法规也赋予了行政机关及其工作人员较多的自由裁量权。在行政程序中追求法律地位平等的理念已深入人心, “公权不能自由处分”排斥行政诉讼调解的适用,已经缺乏理论的支持。正是由于存在行政裁量行为,法律禁止行政诉讼调解几乎是不可能的,按照建设法治国家的要求,政府的公权力在法律没有许可的情况下不得行使,而作为私权利在法律没有禁止的情况下,就可以处分。但公权力无论是在行政程序阶段还是诉讼程序阶段,均存在一个自由裁量的幅度问题,所以,行政主体对公权力的进行处分并做适当的让步在理论上是可行的,行政机关在行政诉讼中的自主权应得到法律的保障。

  三、如何构建行政诉讼调解制度
  
  行政诉讼中的调解是指行政主体和相对人在法院审判组织的主持下,基于自愿平等协商的原则,经过双方的协商解决行政纠纷的一种行政纠纷解决途径。但应当明确的是行政诉讼的调解不同于诉讼中的和解。诉讼中的和解是指诉讼当事人在诉讼进行的过程中就双方的权利义务关系协议相互让步以终结诉讼、解决纠纷为目的的一种法律行为。诉讼中的调解具有诉讼活动和结案方式的双重含义。调解在行政诉讼中不应作为一项原则,而应作为诉讼活动中的审理和裁判方式。从调解制度应具备的基本内容分析,行政诉讼的调解应当遵循以下要求:

  (一)行政诉讼调解应在法律许可的范围下进行并不得损害国家、集体和他人利益。

  调解就是解决纠纷并终结诉讼,调解合法成立后具有与裁判等同的效力。行政诉讼调解要充分体现当事人双方的共同意愿,要同时能够保障原告有与被告平等协商的能力,坚持合法性调解应确立为行政诉讼调解的基本原则,很多情况下,依法调解能保护公民、法人和其他组织的合法权益,还能监督和促进行政机关的依法行政,调解的本质特征是始终尊重当事人意志,行政机关不能在调解中超越或者放弃法定职权,在不违背法律的禁止性规定,不损害国家、集体和他人利益的前提下,通过调解的低成本、高效率,达到纠正违法或不合理行政行为,保护当事人合法权益。

  (二)调解适用的范围应当有所限定。

  依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能,从法律赋予行政机关的权力看,行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解,不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼调解的范围受到限制。而且对行政诉讼调解的范围作出限制,可以防止调解权的滥用,保障行政诉讼立法宗旨的实现。因此,在行政诉讼应建立有限的调解制度:在法律中有明确限制性规定的,必须在法律规定的范围内进行协商,在法律中没有限制性规定的,调解不得损害公共利益和他人合法权益。行政诉讼法关于受案范围的规定说明,有的行政行为使行政机关有较大的自由裁量权,有的行政行为因法律的明确规定而使行政机关不享有自由裁量权。据此,适用调解解决的行政争议可以有以下几类:

  1、对行政主体的非强制行政行为提起诉讼的行政争议可适用调解。