转发省商业厅关于深化流通体制改革实施方案的通知

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转发省商业厅关于深化流通体制改革实施方案的通知

辽宁省人民政府办公厅


转发省商业厅关于深化流通体制改革实施方案的通知
辽政办发〔2005〕31号
各市人民政府,省政府有关厅委、直属机构,各有关单位:



  商务部、中央编办、国家发展改革委、财政部、中国人民银行、国家税务总局、中国银监会等7部门确定我省为深化流通体制改革试点地区。经省政府同意,现将省商业厅制定的《关于深化流通体制改革实施方案》转发给你们,请结合本地实际,认真组织实施。



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                                  二○○五年四月三十日



                关于深化流通体制改革实施方案



  为加快流通业改革与发展,提高流通现代化水平和竞争能力,建设流通强省,促进经济体制改革和产业结构调整,实现辽宁老工业基地全面振兴,现结合我省实际,制定本实施方案。



  一、指导思想



  以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面落实科学发展观,以建设统一、开放、竞争、有序的流通体系为目标,以满足市场需求和提高人民生活水平为出发点,以改革、开放和科技进步为动力,以统筹城乡流通产业发展、推动流通领域结构调整和增长方式转变为主线,着力搞好流通体制、机制创新,提高流通运行质量和效益,营造现代流通业发展的和谐环境,全面构建辽宁流通业国际化、现代化的新格局。



  二、基本原则



  一是坚持深化改革与制度创新相结合,加快流通领域产业结构、市场结构、消费结构和所有制结构调整,促进流通领域的法制建设、体制创新和机制创新。二是坚持市场导向与政府调控相结合,充分发挥市场配置资源的基础性作用,发挥政府部门规划引导和政策导向作用,努力创造良好的发展环境和公平竞争的市场秩序。三是坚持重点突破与整体推进相结合,发挥以沈阳为中心的中部城市群比较优势和以大连为龙头的沿海港口城市带动作用,有重点、有步骤地促进全省流通产业的协调发展,解决制约流通产业发展的重点、难点问题。四是坚持对外开放与对内开放相结合,充分利用国际、国内两个市场、两种资源,着力提高流通领域利用外资的质量和水平,打破地区封锁和市场分割,积极吸引各类生产要素和所有制企业参与流通领域的发展建设。五是坚持开发市场与可持续发展相结合,坚持统筹兼顾,科学规范流通服务业网点布局,合理开发利用流通资源,注重流通产业与社会经济的协调发展,促进和谐发展。



  三、工作目标



  通过深化流通体制改革,进一步彰显辽宁流通业的区位优势和产业优势,建成核心功能突出、网点布局合理、服务体系完善、比较优势明显、产业特色鲜明、流通极富活力、具有较强区域经济拉动力的现代化新型流通产业集群。到2007年,全省社会消费品零售总额实现3600亿元,年均增长11%;生产资料销售额实现13600亿元,年均递增15%;连锁企业销售额实现1300亿元,占当年社会消费品零售总额35%;发展城市社区连锁店铺10000个,农村乡(镇)便利店铺10000个;年销售额超400亿元的流通企业1家,并力争进入世界零售企业50强;年销售额超30亿元的流通企业2至3家。全省流通产业规模、流通贡献率和流通效率明显提高;流通行业结构、流通市场和流通组织达到优化创新;流通环境、流通秩序和流通信用规范有序。



 四、主要任务



  (一)促进市场开发创新,提高运行规模和效率



  1、工商联手,培育生产资料市场。一是推动钢材、机电、建材、品牌汽车经销企业、批发市场与生产企业结成目标一致、互惠互利的利益共同体,建立货源共享、网络共享、利益共享的产销一体化组织。二是促进生产资料流通企业向上游供货商及下游用户延伸服务,拓展产品配送、流通加工、采购服务等多样化的服务功能。三是鼓励和支持流通企业参与工程项目采购招标,依托“两大基地”产业优势,扩大钢材、成套机电设备等产品的市场占有率。四是重点培育钢材、煤炭、建材、汽车、化工等大型区域性生产资料交易市场,强化市场服务和辐射功能,积极探索电子商务等新型交易方式。五是积极引导流通企业发展连锁经营、代理、配送,采用现代物流服务方式,降低流通成本,提高流通效率,增强流通企业竞争力。选择沈阳钢材批发交易市场、辽宁一汽贸易公司等10家重点企业,作为全省推进生产资料流通方式创新试点企业。



  2、农商联手,开拓农村市场。一是建立和完善大宗农产品流通体系,扶持发展产地市场、销地市场、批发市场、零售市场以及农产品期货市场。二是扩大农商对接活动的范围和规模,建立稳定的农商观摩采购联系渠道和重点基地,开辟绿色、无公害农产品进超市、进市场的绿色通道。三是鼓励商业企业投资发展农产品加工和营销,着力培育农业产业化龙头企业和农产品营销协会,形成生产、加工和销售一体化产业链。选择清原县、喀左县等14个县(区)为开拓农村市场试点地区,总结探索典型经验,逐步在全省推广。 



  3、银商联手,活跃信贷消费市场。一是按照消费信贷政策规定,积极引导消费结构升级。二是拓展服务领域,在已开展购房、购车、购置消费品等消费信贷的基础上,继续开辟新的消费信贷业务,保持与经济、居民收入增长水平相适应的消费信贷规模。三是大力推广贷记卡,鼓励居民积极利用货币工具,促进消费。四是广泛开展信贷消费宣传活动,转变消费观念,引导信贷消费需求。



  4、商商联手,开发餐饮服务市场。一是加强对餐饮休闲消费的引导,推进家庭服务社会化进程,满足百姓生活多层次需求。二是扩大居民旅游和服务消费,促进文化、体育健身消费。三是培育扶持一批传统餐饮服务业的老字号和知名品牌,开发弘扬辽菜厨艺文化的新品牌。四是完善社区服务体系,整合社区商业资源,加快社区连锁超市、便利店、餐饮店等综合服务网点建设,到2007年,建成100个标准化社区商业服务示范小区。五是积极推动拍卖业、典当业、租赁业有序发展。六是鼓励发展规范经营的旧货流通、再生资源回收等物资循环利用行业,促进社会闲置资源再利用和经济可持续发展。



  5、展商联手,繁荣会展交易市场。一是充分发掘和利用展会资源,完善展会配套服务设施,培育名牌精品展会,把沈阳、大连建成区域性会展中心城市。二是组织工商企业参加国际性展洽活动,宣传推介辽宁产品,扩大地产品净流出规模。三是力争将“中国北方国际美发美容博览会”、“沈阳商品交易会”等活动发展成区域性展会,使辽宁成为交易成本低、服务质量优、商业机会多的会展交易集聚区。



  (二)实现流通格局创新,促进城乡商业协调发展



   1、优化城市商业布局,促进城市市场繁荣。一是以突出特色、增强功能为重点,全面推进城市市级商业中心、区域商业中心、居住区商业、郊区商业及专业特色商业区的规划和建设,推进网点布局的规划调整,形成各具特色的商业街区。规范建设100条具有鲜明经营特色的标准化、多功能商业街。二是大力发展居住区商业,改造、提升传统社区小型商业网点、沿街、沿路分散零售网点,引入便利店、超市、餐饮店等多种形式的连锁服务网点,增强社区服务功能,提高社区居民生活服务质量。



 2、加速小城镇商业建设,活跃农村消费市场。一是依托全省小城镇和新兴市镇建设,加大商业流通设施的开发建设力度,积极培育多元化的经营主体和多样化的经营服务形式。鼓励和吸引国内外流通主体向小城镇和新兴城镇延伸经营网络,以促进其商业网点建设和市场繁荣。二是利用小城镇和新兴市镇的商业网点,加强对农村市场的辐射,逐步以组织化、网络化的市场形式,替代农村传统的、定期或不定期的集贸市场形式,建设既符合农村实际,又能够满足农民消费需求的终端市场。



  3、改善乡(镇)流通基础设施,满足农民消费需求。大力组织实施“万村千乡工程”,依托大型流通企业营销网络和配送中心,加大对农村流通市场体系的改造力度,在村(屯)乡(镇)发展建设10000家连锁便利店。



  (三)实现流通方式创新,提升产业水平和素质



  1、重点发展连锁经营,促进流通组织形式创新。一是借助商业网点规划,促进连锁经营网点合理布局和业态结构优化。二是拓展连锁经营的辐射行业与服务范围,推进超市、便利店、专业店、折扣店等多样化连锁经营业态。三是严格规范连锁经营管理,积极稳妥地发展特许经营和加盟连锁。



 2、大力发展物流配送,促进流通资源配置创新。一是充分利用老工业基地中心城市土地置换、“退二进三”等政策的实施,整合商业流通资源,重点培育发展10个商业物流配送基地、40家第三方物流配送企业,形成满足市场需求,面向东北、华北以及日、韩、朝、俄等周边国家,以沈阳、大连、锦州为枢纽,联结顺畅的社会化、规模化、高效率的辽宁物流配送网络。二是整合利用批发、储运、冷藏等流通资源,逐步建立关联我省石化、冶金、建材等优势产业的专业化加工配送中心。加快农副产品冷链配送体系和日用消费品、重点生产资料物流配送体系建设,形成点面结合、覆盖全省的物流配送网络。三是全面提升城市物流服务功能,大力发展与物流配送业相关的产业,健全完善配送市场体系,培育和引进网络完善、带动力强的专业化第三方物流企业。四是吸引跨国公司在辽宁设立分拨中心、采购中心,使社会化物流服务能力得到显著提高,物流成本进一步降低,大幅度提高流通效率。



  3、稳步推进电子商务,促进流通交易方式创新。一是积极推动流通行业电子商务应用。在批发、零售贸易和连锁经营、物流配送行业,探索电子商务发展模式。二是支持流通企业电子商务应用。推进企业信息化建设,促进购销业务流程和组织结构的重组与优化。三是促进面向消费者的电子商务应用。创新服务内容,扩大企业与消费者之间电子商务规模。到2007年,全省流通领域重点培育的电子商务应用骨干企业达到150家,电子商务交易规模达到290亿元,占社会消费品零售总额的8%。



 4、积极发展新型批发业,促进流通经营方式创新。一是在主产区、主销区、集散地扶持发展一批具有鲜明专业特色,紧密依托当地产业、具有较强商品集散、物流配送功能,连接城乡、辐射全国的大型化、专业化和高档次的农产品、大宗原材料和工业品批发市场,使之形成商品集散中心、流通加工中心、交易中心、价格形成中心和信息发布中心。二是加强对大型区域性批发交易市场的治理整顿和监管,严格准入条件。促进批发市场交易主体向公司制企业转变,经营管理向提高商品和服务质量转变,交易方式向竞价拍卖、网上交易转变。三是发挥区位优势、交通优势、资源优势和产业优势,大力吸引国内外有影响的总经销、总代理商落户辽宁,增强批发市场承接大宗商品转移的吸纳辐射能力。确定10家大型工业品批发市场、10家农副产品批发市场作为改造升级的试点。



  (四)实现流通组织创新,提高企业竞争实力



  1、深化流通企业改革。以产权制度改革为重点,发挥市场机制作用,推进大型国有流通企业通过规范上市、中外合资、相互参股、兼并收购等多种途径进行股份制改革。同时对流通企业进行公司化改造,形成规范的公司治理结构。



 2、培育大型企业集团。鼓励和引导优势骨干企业跨行业、跨地区强强联手和扩张重组,培育具有国际竞争力的企业集团。支持企业跨区域配置流通资源,组建参与国际竞争的辽宁商业代表队,提高流通产业聚集度。



  3、扶持中小流通企业发展。改善中小流通企业发展的政策服务环境,支持中小流通企业通过联合、购并、股份制等形式提高组织化程度,鼓励非公有制经济以参股、控股、收购、租赁等形式参与国有和集体所有制流通企业的改革、改组和改造。



  (五)实现流通制度创新,建立依法管理长效机制



  1、加强流通领域法制建设,推进规范市场主体、市场准入、市场建设、市场行为和市场监管的立法进程。制定酒类流通、畜禽屠宰、旧机动车交易、再生资源回收利用等法规和规章;逐步健全城市商业网点建设、汽车、成品油等商品流通领域和典当、租赁、美发美容、洗染等行业的管理法规。形成流通领域有法可依、依法行政、依法监管的行政管理体系。



  2、完善流通领域规划建设。科学制定流通产业、基础设施、商品市场、商业网点、重点行业的发展建设与布局规划,合理引导国内外商业资本的投向,创造良好的市场发展环境。确立城市商业网点规划的法律地位,制订商业网点、基础设施建设相关听政、审议行政审批程序。



  3、推进流通领域标准化建设。完善市场设施标准、零售业态规范、商品质量标准及市场准入体系,建立农产品流通质量检验检测体系,逐步形成与国际标准接轨的流通标准化体系。



  4、促进流通行业协会建设。规范和发展流通领域各类行业协会,发挥行业协会的服务和自律作用,扩大行业协会在制订行业发展规划、建立行业信用体系、建立信息数据库、维护企业合法权益、开展人才培训和咨询服务等方面的功能和作用。



  (六)实现流通信息创新,完善市场调控体系



 1、建立及时反映市场运行质量的监测系统。一是建立与商务部互联互通的省、市、县市场运行监测体系,构建常态监测与应急监测相结合、直接监测与间接监测相结合、现代信息技术监测与传统方式监测相结合、数据指标统计与市场运行分析相结合的监测网络。二是规范建立城市生活必需品、重要生产资料、重点流通企业、重要消费品储备和特殊商品与行业的统计报表制度,科学制定监测指标,及时、准确反映市场运行状况。



  2、建立综合反映行业先导作用和现代商业的评价系统。建立社会信息搜集系统、专家评估系统、专项调查系统和商品流通数据库。



  3、建立快速反映流通产业状况的信息发布系统。加强市场监测队伍建设,组建辽宁省商业信息中心。完善信息快速反映机制,建立网站发布、新闻发布、监测发布、信息发布等市场信息和行政信息公开方式和公布制度。



  (七)实现流通环境创新,加强商业信用体系建设



  1、按照“统一领导、统一规划、统一标准、企业为主、政府推动、市场运作”的原则,以建立流通企业信用档案为起点,规范征集信用信息,依法公布信用信息。



  2、以生猪屠宰加工、酒类批发营销、成品油仓储批发零售、美容美发、拍卖、典当服务、品牌车销售、旧货流通、旧机动车交易、现代物流等行业及大型零售商业企业、区域性批发市场、规范化商业街区为重点,加强商业信用体系建设。



  3、将商业企业信用划分为“A、B、C、D”4个管理级别,对各类商业企业的信用状况做出客观、真实、公正的评价。实施企业守信激励管理措施、企业达标管理措施、企业预警管理措施、企业失信惩戒措施和严重失信淘汰措施,逐步实现全省商业信用管理规范化、制度化、法制化。



  (八)实现对外开放创新,提高流通国际化水平



  一是进一步提高商业利用外资的质量和水平,增强流通产业整体素质和核心竞争力,重点吸引世界商业50强企业和重点领域、重点业态中世界排名前5位的企业来辽投资或参与企业的改组、改造与经营管理。二是扩大对外开放的行业和领域,重点引进、消化、吸收国际先进的流通模式、经营理念和营销方式,积极运用国外先进技术和管理手段改造传统的批发、零售业、餐饮服务业和物流业,实现流通方式、经营业态和组织形式创新。三是鼓励流通企业“走出去”,培育一批内外贸一体化、具备国际竞争力的流通企业,支持大型流通企业在境外建立营销网络,带动国内商品出口。四是加强与黑龙江、吉林、内蒙古的合作,构建泛东北地区商业战略合作联盟。按照“政府引导、市场运作、企业主体、社会参与、协调合作”的运行机制,开展多种形式的区域商务活动,实现资源共享、优势共享、市场共享、信息共享。



  五、政策措施



  (一)进一步转变政府职能,提高各级政府部门的服务意识,建立健全流通服务业统计指标体系,加强市场统计、分析、预警监测和信息发布,增强政府的信息服务功能。



  (二)打破部门、行业垄断和地区封锁、地方保护,营造公平竞争的市场环境,清理并取消阻碍商品流通的各种障碍和壁垒,向各种经济成分的市场主体开放市场,加快建设统一市场。



  (三)各级政府要安排专项资金,作为加快现代流通业发展的引导性资金,用于国家鼓励的流通业建设项目的贴息或补助,吸引银行信贷资金和社会资金投入。重点支持现代物流、大型连锁企业、大型农产品批发市场、农村便利店的配送中心及信息系统建设,支持产业化经营的社区服务业发展。省本级现代服务业发展引导资金重点用于支持现代流通业的发展。



  (四)营造有利于流通服务业发展的公平经营环境。参照国家对工业、外资企业的有关政策,对流通服务企业用地、用水、用电、金融服务等方面给予同等的优惠政策。



 (五)要落实对跨地区连锁经营企业统一纳税政策及相关的财政利益调整办法,妥善处理好统一纳税后各地区财政利益分配关系。



  (六)支持市场前景好的流通企业拓宽融资渠道,通过股票上市、增资扩股等途径募集社会资金,扩大经营规模,支持优势流通企业做大做强。鼓励流通企业通过资产重组、划拨等多种方式,充分利用社会资源。



  (七)坚持有序扩大开放的方针,引导国外资金投向流通基础设施建设和物流配送中心建设,投向辽西北地区和农村商品市场体系建设。引进、借鉴国外先进的营销技术和管理经验,利用跨国商业企业的国际营销网络,扩大省内产品出口。



  (八)各级政府应根据国家对重要商品和物资的调控政策,建立必要的重要商品和物资储备制度,建立健全市场应急调控机制。



  (九)农副产品经营企业、大型生鲜农副产品批发市场、畜禽定点屠宰加工企业等,承担着维护群众消费安全的公益责任,各级政府和各有关部门对其购置的检验检测设备、按照市场准入标准对上市农产品进行检验检测及对有毒害食品进行无害化处理发生的费用,要给予必要的补贴。[HTH]六、提高认识,加强领导[HT]深化流通体制改革是一项涉及多方面、多部门的系统工程,各级政府和有关部门要统一思想,深刻认识并高度重视流通工作在辽宁老工业基地振兴发展中的重要地位和积极作用,要把流通工作列入政府重要工作日程,纳入经济评价体系,建立流通工作责任制,及时研究解决发展中存在的问题,围绕发展中的重点环节和薄弱环节提供政策支持。为加强对全省流通体制改革工作的领导,省政府成立由李万才副省长任领导小组组长,王金笛副秘书长任副组长,省发展改革委、省财政厅、省编委办、省商业厅、省地税局、省国税局、辽宁银监局、人民银行沈阳分行等有关部门为成员单位的全省深化流通体制改革试点工作领导小组。领导小组办公室设在省商业厅,具体负责全省流通体制改革实施方案的组织实施,协调各有关部门制订有关促进政策,对各地推进流通试点工作进行指导。领导小组办公室主任由省商业厅厅长赵颖奇兼任。



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                                  二○○五年四月三十日


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专家意见:不可忽略的证据类别

康健忠*


一、引人瞩目的案件
报载:2000年3月22日,北京市高级人民法院正式受理中国太阳神集团有限公司诉美国可口可乐公司广告歌曲侵权一案。[1] 原告诉称,其企业形像歌曲《当太阳升起的时候》早已在广东省版权局登记注册且长期使用,多年来已为广大公众所熟知和喜爱,与太阳神企业已经融为一体,受著作权法的保护;而被告为宣传其“雪碧”产品,推出了广告歌曲《日出》,该歌曲在音乐主题、核心歌词和主要旋律等方面均与《当太阳升起的时候》有许多雷同之处,这是凭借“太阳神”以往所做的努力、利用公众对太阳神企业形像歌曲的熟悉和喜爱,不正当地推销“雪碧”饮料,淡化“太阳神”,误导消费者,属不正当竞争行为,且侵害了原告的著作权并损害了其企业形像。被告辩称:一、两首歌曲并不雷同;二、《日出》是由台湾丰华唱片有限公司制作的,可口可乐公司和它早有约定,即便有纠纷,也应由该唱片公司或广告公司负责。
本案涉及到广告歌曲 的性质、权属和法律保护问题,在著作权纠纷案件中尚属新颖类型,也有许多法律问题上的难点,并且,由于双方当事人都是其国内乃至在世界上都颇为著名的大公司,生产的产品也都有为广大消费者所喜爱 的优质饮料,所以,该案影响颇大。更为引人瞩目的是,该案是由北京市高级人民法院一审,如果判决后有当事人上诉,官司将打到共和国最高法院,所以,此案难免牵动人心,惹人关注。
本案可能将首先涉及到两个法律问题和一个事实问题。① 一、有关广告歌曲的纠纷,是否属于著作权法的调整范围?二、《日出》与《当太阳升起的时候》这两首广告歌曲是否存在雷同(或相似、类同;或更甚之,仿写、摹仿;等等)?或换言之,歌曲《日出》是否具有独创性?② 三、如果存在雷同、类同、相似(或是仿写、摹仿),是否就是著作权法第45条第(四)项所称的“歪曲、篡改”、或是第46条第(一)项所称的“剽窃、抄袭”行为?
上述第二点是一个事实判断问题,是解决本案的基础与核心,此问题不解决,案件就没法处理。③ 笔者无意(也不可能)评说案件本身的是非曲直,那是做为社会公众之所倚重者的裁判机关的权能。本文仅试图从法律角度探讨由案件第二个问题所引出的一个证据法学上的观点,即专家意见应当成为我国诉讼(无论是哪一种诉讼)法中的一种证据类别,希冀能够抛砖引玉,以求指正。
二、专家意见应当被确立为证据类别之一
专家,是指经过专业训练或实际经验,对某种工作有专门技能或专业知识的人 [2];或是指具有特别技能或知识、表明其掌握某一特定学科的人。 [3]
在诉讼实务中,英美法院曾以多种形式对“专家”一词进行界定。其中有一种常见的定义是:所谓专家,是指或是凭借实际经验或是通过认真学习能够就某一门科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人,而那些没有经过具体训练或是特别学习的人,不能胜任提出准确的意见或是得出正确的结论。[4]
专家意见(expert opinion),或称专家证词(expert testimony)、专家证据(expert evidence),顾名思义,即是指上述专家应当事人或法院的要求,针对诉讼案件中的某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断。《牛津法律大辞典》将“专家证据”定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。”[5] 专家意见在诉讼中的地位和作用与其他证据材料一样,可以被拒绝采纳,不能成为据以裁决案件的诉讼证据。
(一)专家意见是一种独立的证据类别
1.专家意见不同于证人证言。我国诉讼法上的证人,是指了解案件真实情况而被通知到案作证的诉讼当事人之外的人。[6] 而证人证言则是指证人就自己所知道的与案件有关的事实、情节向司法机关所作的陈述。[7] 在英美法中,“证人”是一个广义概念,凡是了解案件事实情况的人,都有资格作为证人提供证言。证人除了与案件无涉的第三者普通人(大陆法系、中国等所称的“证人”)、提供意见证词的专家证人以外,还包括被告人自己④、同案人员、被害方证人、警方证人等。可见,普通证人(common witness)和专家证人(expert witness)都是同属于“证人”这个大类别的。在诉讼地位方面,两种证言被接纳的机会在法庭面前是平等的;虽然证词的说服力(weight of evidence;或称证明力)会有程度上的不同。
普通证人一般不能提供意见证词。如普通证人以意见或推理形式提供证言,仅限于以下两种情形:(1)合理建立在证人的感觉之上;(2)对清楚理解该证人的证词或确定争议中的事实有益。[8] 简单说,普通证人只能就自己所看到的、听到的、嗅到的等情况作陈述,而不能作判断。这就是意见证词排除规则(或称意见规则),是英美法中几个著名的证据规则之一。⑤ 然而,专家证人却可以提供意见证词,可以得出自己的推论或者判断。这在法律上被称为“意见证词排除规则的例外”。
这就是专家意见与证人证言的最大区别之所在。为什么普通证人不能提供意见证言而专家证人可以呢?其原因可溯源于两个重要的审判原则:即“让事实真相说话”原则和陪审员独立裁决原则。普通证人只能就自己所真实感觉到的事实作证,如果提出自己的推断意见,则要么违反了事实真相原则、要么侵犯了陪审员自己独立就有关事实作出判断的审判职责。而专家证人由于他们对案件中的某些特殊问题具有经验或受过教育(而这些专门知识恰恰是普通陪审员所缺乏的),所以他们基于相关事实材料所做的推断能够“帮助”陪审员们正确地裁决案件。
总之,专家意见往往以推断、判定、作结论的形式被运用于审判中,其目的在于解决某些具有特殊难度、不能为普通人所正确判断的专业性事实问题,它根本有别于仅能作直接感知事实陈述的普通证人证言。
然而,我国诉讼法却并不区分这两种证人所提供的证据材料,如果在司法实务中,当事人提供了有专家意见性质的法律文件,法院一般会将它视为普通证人证言,作为判定案件的一种参考。
2.专家意见不同于鉴定结论。我国民事诉讼法第63条第一款第(六)项规定的鉴定结论,是指鉴定人运用专门知识和科学手段,根据送检的鉴定材料,有针对性地进行检查、测试、鉴别、分析后作出的一种结论。[9] 有人认为,专家证人是“英美法系国家诉讼中的鉴定人”,将英美法中的“专家证人”等同于大陆法中的“鉴定人”[10],这是不准确的。第一,大陆法系(以及中国法等⑥)的鉴定人,其资格有非常严格的标准,通常有国家法定管理机构颁发相关的资质证书,才可作出鉴定结论。中国《民事诉讼法》第72条第一款规定,“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”而在英美法只要具有相关的经验、知识,即可作专家证人,无论是有名的神经外科医生、毒物学教授,还是普通的汽车修理工、电视修理工,甚至是砖瓦工、木工、电工等等,只要其熟悉并胜任自己的工作,都应被称作是其各自领域的真正专家。[11] 中国中央电视台一套节目2000年3月初播出的美国优秀喜剧式电影《我的堂兄文尼》,是对这一问题的形像诠释。⑦ 第二,大陆法系的鉴定人,通常都在某一被批准、认可的所谓权威或专门鉴定机构工作(或被聘请),鉴定结论是以该机构的名义出具的(虽然鉴定人要署名)。英美法则否,专家是以个人名义提交证词的。第三,大陆法系诉讼中的鉴定人,往往同审判人员、书记员、翻译人员、勘验人等一样,有回避事由的限制。如法国民事诉讼法典第五章“由技术人员执行的预审措施”、第234条规定,“对技术人员,得依申请法官回避之相同理由,申请回避;如所涉及的是法人,申请回避既可针对法人本身提出,也可针对法官认可的自然人或诸自然人提出。”[12] 因而鉴定人若与当事人涉及利害关系应当回避而未予回避的,构成重大程序不当,将导致案件重审。而英美法系则没有关于专家证人回避的问题。第四,大陆法系诉讼中所使用的鉴定结论,往往只有某一权威鉴定机构出具的唯一一份材料,而且法官裁判案件往往就直接以它为准,非为特殊原因(比如鉴定人徇私舞弊、或有回避事由等)不得推翻;⑧而在英美法,诉讼中往往会有多份专家意见,当事人可能各自提出自己的专家证人,法院有时也会指定,而陪审团(或无陪审团审判中的法官)判案则需对这些专家意见作综合判定,衡量其各自的证明力。
3.专家意见具有独立证据类别的特征。首先,专家意见作为对专门性问题的一种判断,是解决事实问题而非法律问题,有时还必须对依事实材料所提出的假设性问题作出回答(如果...,那么...)。[13][14] 其次,专家意见对于证明、确认某一案情有帮助,有时甚至是认定事实的关键,审判官能够精通法律,但他/她(们)却不可能掌握所有其他专业知识或技术性问题,一方面出于“法官不能拒绝裁判”的法谚,一方面审判官不能仅凭个人主观臆断来决定自己不懂的事实问题,有鉴于此,专家意见就必须被作为证据材料引入到诉讼中来了。最后,专家意见不能为其他证据类型所取代。前已述及,与专家意见最为相近的是证人证言和鉴定结论这两种证据类别,但它与二者有着明显的区别,在诉讼中的功能也有所不同。有的诉讼案件因其性质不可能使用证人证言或鉴定结论,而必须采用专家意见来裁决案件。本位所述案情即为一例。
(二)司法实践的需要
我国现行民事诉讼法第63条采完全列举式,规定证据种类共有七种:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录,这似未涵括完整,在实践中无法满足裁决案件的需要。本文开头所提到的案例,非采用专家意见不可。关于对《日出》与《当太阳升起的时候》这两首歌曲是否存在雷同这一事实问题的认定,恰恰就需要音乐界专家凭借其对音乐的深厚理解、良好感悟和精深造诣对此提出自己的专门意见。而且当事人双方均有机会提出各自的专家证人来说明其意见和充足理由。此案是不可能采用“鉴定结论”这一证据类型的。若如此,则必将涉及到一系列困难问题,诸如:涉及音乐欣赏和体验的问题是否属于具有可鉴定性的问题?谁是“法定”和“指定”的鉴定机构?鉴定人由谁充任?鉴定人是否有法律授权允许的证书以表明其鉴定资格?如此等等,无法理清,即使勉强为之,也难以令人信服。
就本案而言,鉴于现行法律对“专家意见”未予规定,法院或许将用其他类似方法(比如视为“证人证言”)来处理。之所以由北京市高级人民法院作为一审来受理,恐怕这方面的难度也是原因之一。且拭目以待聪明的法官们怎样裁决:在现行法律对专家意见无明确规定的情况下,巧妙、妥善地解决好该案难题。
注释:
①本案实际上涉及到一系列事实和法律问题及争议点,绝对不止于此。这里列举的是与本文论题最为相关的三个。
②作为行政规章的《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条规定,著作权法所称的作品,应当具有“独创性”。须注意,“独创性”是指独立完成作品的创作过程,仅仅因为不同作者的最终成果有若干近似,不能必然否认其各自的独创性。如果相同点太多,或难以出于公允地令人置信,则发生争议时各自应当负“独创性”的举证责任,由法院裁断。大千世界,无奇不有,我们不能排除会有人同时独立地创作出相似的作品。最典型的范例,莫如科学史上著名的牛顿和莱布尼茨几乎同时独立地发明了微积分一例(这故事或许不属于著作权范畴,但可以说明问题)。当然这种巧合的可能性概率是很低的。
③之所以说第二个问题是本案的核心问题,理由是:其一,第一、第三两个问题都是法律问题,可依现行法律有关规定而得出合理结论。其二,相对而言,对第三个问题的回答似乎更稍微困难一些。但依笔者愚见,如果全部原样照搬(或稍轻些,绝大部分相同),才算“剽窃、抄袭”、“歪曲、篡改”的话,那么著作权法就将形同虚设;因为几乎没有人会傻到一字不变地原样复制别人的作品,然后大大咧咧地署上自己的名字,据为己有,并公开使用之。
④当然他/ 她可据美国宪法第五修正案“任何人不得被强迫自证其罪”的权利而不出庭作证;如果选择作为证人,就应当接受对方律师的交叉盘问,在这样的过程中,陪审团能逐渐了解案情的事实状况。
⑤其他还有如传闻证据排除规则、非法证据排除规则、直接言词规则、证言特免权规则等。
⑥中国由于晚近承袭德、日、苏俄法律,而一般被认为具有大陆法系的法制传统。
⑦影片主要情节如下:两个外出跨州旅游的年轻人,因恰好驾车路过现场,阴差阳错,无辜被当作商店抢劫杀人犯而被起诉。其中一人的堂兄文尼出庭辩护。文尼的未婚妻凭借自己以前数年的修车厂工作经验和对汽车发动机、轮胎等方面知识的熟知,成功地作为专家证人指出案发现场的车胎刹车印(左、右擦痕的倾斜度、擦痕深度、不对称性等)不可能是被告二人的车胎所留下的,从而提供了关键证词,最后陪审团裁决二被告人无罪。
⑧中国法学界对鉴定结论的性质尚有争论。有人认为,由于鉴定结论的权威性,有时甚至是关键证据、定案唯一依据,应当对它保留司法复审权(行政诉讼),有人则不同意,认为它不是一种具体行政行为。

参考文献:
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[12]罗结珍(译)·法国民法典民事诉讼法典[M]·北京:国际文化出版公司,1997年,507.
[13](美)乔恩·R·华尔兹著,何家弘等译·刑事证据大全[M]·北京:中国人民公安大学出版社,1993年,345.
[14]America Jurisprudence(2d),vol.31A,Expert and Opinion Evidence — Extradition,George L.Bounds,J.D.,Lawyers Cooperative Publishing,1991年,46.

关于药品进口备案和退运有关事宜的公告

国家食品药品监督管理局 海关总署


关于药品进口备案和退运有关事宜的公告

国食药监注[2004]338号



  国家食品药品监督管理局和海关总署联合颁发的《药品进口管理办法》(下称《办法》)已于2004年1月1日起施行。根据《办法》的规定,对于国家食品药品监督管理局规定的生物制品、首次在中国境内销售的药品等情况,口岸药品监督管理局应按照《办法》第十五条的规定,在药品检验符合规定后,方能出具《进口药品通关单》。为进一步方便药品的通关,在确保药品质量的前提下提高药品通关效率,规范口岸管理,经国家食品药品监督管理局和海关总署共同研究,决定自2004年10月1日起,对此类药品的通关备案和口岸检验采取如下临时措施,并对药品的退运管理制定了明确要求,现公告如下:

  一、凡《办法》第十条规定情形的药品,口岸药品监督管理局在接到《进口药品报验单》及相关资料后,可按照《办法》第十六条的规定出具《进口药品通关单》和《进口药品口岸检验通知书》,不再出具《进口药品抽样通知书》。但需在《进口药品通关单》的备注中注明“该批药品待抽样检验,检验符合规定后,方可销售使用”。

  二、进口单位凭口岸药品监督管理局出具的上述《进口药品通关单》,向海关办理进口药品的报关手续。

  三、进口单位应当在办结海关手续2日内,按《办法》的有关规定,到口岸药品检验所办理抽样事宜,口岸药品监督管理局将抽样后的药品予以加封。加封后的药品经抽样检验符合标准规定的,予以启封,允许销售使用。

  四、对于口岸药品检验所不予抽样或抽样检验不符合标准规定的药品,按照《办法》的有关规定办理。海关凭进口单位的申请,办理退运手续或移交口岸药品监督管理局监督处理。

  五、按照国家药品生产经营的有关管理规定,由中国境内报关出口的,因残损、短少、品质不良或者规格不符等原因,原状退货复运进境的药品,不在此《办法》管理范围之内。

  六、国家食品药品监督管理局和海关总署此前公布的有关生物制品进口备案程序与本公告不符的,按本公告执行。

  特此公告


              国家食品药品监督管理局  中国人民共和国海关总署
                    二○○四年六月二十五日