关于印发巴音郭楞蒙古自治州州级储备粮管理办法的通知

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关于印发巴音郭楞蒙古自治州州级储备粮管理办法的通知

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州人民政府办公室


巴政办[2007]85号

关于印发巴音郭楞蒙古自治州州级储备粮管理办法的通知


各县市人民政府,州人民政府各有关部门:

《巴音郭楞蒙古自治州州级储备粮管理办法》 已经州人民政府第
47次常务会议通过,现印发你们,请遵照执行。



巴音郭楞蒙古自治州人民政府办公室
二○○七年五月二十三日


巴音郭楞蒙古自治州州级储备粮管理办法

第一章 总 则

第一条 为了加强巴音郭楞蒙古自治州州级储备粮(以下简称自治
州州级储备粮)管理,保证州级储备粮数量真实、质量良好和储备安
全,保护农民利益,维护粮食市场稳定,增强自治州人民政府宏观调
控能力,依据国务院《粮食流通管理条例》及有关法律、法规,结合
我州实际,制定本办法。

第二条 自治州州级储备粮是指州人民政府用于调控自治州粮食
市场,应对全州范围内发生的重大自然灾害或突发事件的粮食供应以
及州人民政府指定的其他用途。

第三条 自治州州级储备粮的所有权和使用权属州人民政府。 未
经州人民政府批准,任何部门、单位或个人不得擅自动用自治州州级
储备粮,不得以库存的自治州州级储备粮对外进行任何经济担保和经
营活动。

第四条 由州粮食行政部门牵头,会同州发改委、财政局、农发行
根据宏观调控需要和财政能力,拟定自治州州级储备粮的品种、规模
总量,报州人民政府批准后,下达自治州州级储备粮计划。

州粮食局负责自治州州级储备粮的行政管理工作,对储备粮的品
种、数量、质量和储存安全、轮换、使用等进行监管,据实拨付承储
单位的各项补贴,并对使用情况进行监督检查。

州财政局按照州政府确定的自治州州级储备粮数量,负责将自治
州州级储备粮的管理费用补贴、贷款利息、轮换费用等资金纳入当年
地方财政预算,按时足额拨付给州粮食局,并监督使用情况。

州农发行负责落实自治州州级储备粮所需信贷资金,并对发放的
贷款实施信贷监管。

第五条 自治州州级储备粮的管理原则是:统一管理、调度便利、
安全规范、适时轮换。保证自治州州级储备粮购得进、管得好、调得
动、用得上,并节约成本费用。

第二章 自治州州级储备粮承储管理

第六条 自治州州级储备粮的承储实行委托代理制,由州粮食局对
承储企业资格进行审核,并与承储企业签订自治州州级储备粮委托承
储协议,明确双方的权利、义务和违约责任等事项。委托代理也可以
采取招投标的方式确定承储企业。

第七条 自治州州级储备粮的承储企业应当具备以下条件:

(一)仓容量达到规定的规模,仓库条件符合国家标准和技术规
范要求;

(二)具有与粮食储存功能、仓型、进出粮方式、粮食品种、储
粮周期等相适应的仓储设备;

(三)具有符合国家标准的自治州州级储备粮粮食质量等级检验
仪器和场所,具备检测自治州州级储备粮储存期间仓库内温度、水分、
杂质、害虫密度等的条件,适合当地仓储条件的保粮手段;

(四)具有经过专业培训,并取得自治区有关主管部门颁发的资
格证书的粮食保管、检验、病虫害防治等管理技术人员;

(五)经营管理、信誉良好,资产负债率低,没有违法经营记录。

第八条 承储企业应当遵守下列规定:

(一)严格执行国家、自治区有关储备粮管理的法规、规章,严
格遵循有关的国家标准、技术规范和各项业务管理制度;

(二)保证入库的自治州州级储备粮达到收购、轮换规定的质量
等级,符合国家规定的质量标准,实行专仓储存、专人保管、专账记
载,保证自治州州级储备粮账账相符、账实相符、质量良好、储存安
全,自觉接受州粮食局、财政局、农发行等部门的监管;

  (三)建立健全储备粮的防火、防水、防盗等安全管理制度,并配
备必要的安全防护措施;

  (四)对自治州州级储备粮的储存管理状况进行经常性检查,发现
品种、数量、质量和储存安全等问题,应当及时处理;不能处理的,必
须及时报告州粮食局。

   第九条 承储企业不得有下列行为:

  (一)虚报、瞒报自治州州级储备粮的数量,在储备粮中掺杂掺
假、以次充好,或者擅自串换自治州州级储备粮的品种、变更储备粮
的储存地点,或者因延误轮换、管理不善造成储备粮陈化、霉变;

(二)以低价购进高价入账、高价售出低价入账、以陈粮顶替新
粮、虚增入库成本等手段套取差价,骗取自治州州级储备粮贷款和贷
款利息、管理费用和轮换费用;

  (三)擅自动用自治州州级储备粮,将自治州州级储备粮轮换业
务与其他业务混合经营;

  (四)以自治州州级储备粮对外进行担保或者对外清偿债务。

第十条 自治州州级储备粮的购进,按州发改委、粮食局、财政
局及农发行联合行文规定的品种、数量、等级、质量、时限购进,也
可以选择批准的其他方式购进。自治州州级储备粮的购进和入库工作
由承储企业组织实施。入库完毕后由州粮食局进行验收。

第十一条 自治州州级储备粮出库,由州人民政府下达指令,州
粮食局、财政局及农发行联合发文,承储企业接到文件后方可组织出
库。如需紧急动用自治州州级储备粮,不能及时履行出库手续时,可
先凭州人民政府的机要电报办理出库,事后由州粮食局、财政局、农
发行补发出库文件,承储企业办理正式出库手续。

第十二条 自治州州级储备粮贷款实行贷款与粮食库存值增减挂
钩,专款专用。

  承储企业应当在中国农业发展银行开户行开设基本账户,并接受
信贷监管。

  第十三条 自治州州级储备粮的入库成本由州财政局会同州粮食
局、农发行核定。自治州州级储备粮的入库成本一经核定,承储企业
必须执行。

  任何单位和个人不得擅自更改自治州州级储备粮入库成本。

第十四条 自治州州级储备粮以每年每公斤0.14元的标准(含收
购资金贷款利息、保管费用)实行定额包干补贴,由州粮食局拨付承
储企业,承储企业实行自负盈亏。

第三章 自治州州级储备粮轮换管理

第十五条 自治州州级储备粮实行均衡轮换制度,每年的轮换数
量一般为自治州州级储备粮储存总量的20-30%。

承储企业应根据粮食储存年限、品质变化和实际需要,向州粮食
局提报轮换计划,由州粮食局会同州发改委、财政局、农发行报州人
民政府批准。

根据州人民政府下达的储备粮轮换计划,由州财政局按每次轮换
每公斤0.02元标准(每3-5年为一个轮换期)安排,会同州发改委、粮
食局、农发行实地核实并报请州人民政府核准后给以补贴,州粮食局应
当在财政拨付的轮换费补贴到帐一个月内,及时足额拨付各承储企业。

承储企业依据下达的轮换计划,根据市场供求情况,具体组织实
施自治州州级储备粮的销售和购进。

第十六条 自治州州级储备粮的轮换方式实行同品种等量轮换。具
体可采取先销后购、先购后销、边销边购等轮换方式。 架空轮换期不
得超过4个月(含4个月)。 轮换期间必须保持自治州州级储备粮总库
存80%以上的库存量。轮换可采取收购、销售等办法进行。轮换质量必
须符合轮换计划的要求。

第四章 自治州州级储备粮的动用

第十七条 州粮食局、发改委应当完善自治州州级储备粮的动用预
警机制,加强对需要动用自治州州级储备粮情况的监测,适时向州人民
政府提出动用自治州州级储备粮的建议。

第十八条 出现下列情况之一的,可以动用自治州州级储备粮:

(一)发生重大自然灾害或者其它突发事件;

(二)全州或部分地区粮食明显供不应求,或者市场价格异常波动;

(三)州人民政府认为需要动用的其他情形。

第十九条 动用自治州州级储备粮,由州粮食局会同州发改委、财
政局拟订动用方案,报州人民政府批准。 动用方案应当包括动用储备
粮的储存单位、品种、数量、质量、价格、使用安排等内容。

第二十条 任何单位和个人不得拒绝执行或者擅自改变自治州州
级储备粮动用命令。

第五章 自治州州级储备粮贷款管理

第二十一条 自治州州级储备粮的贷款,农发行实行信用贷款与储
备粮库存值增减挂钩方式。具体办法按照《中国农业发展银行地方储
备粮贷款管理办法(试行)》和《中国农业发展银行粮食贷款操作规
程》等有关文件规定执行。

第二十二条 自治州州级储备粮的贷款期限按照实际储备期限确定。
贷款利率统一执行中国人民银行规定的金融机构一年期贷款利率标准。

第六章 监督检查

第二十三条 州粮食局、财政局应当加强对自治州州级储备粮的
收购、销售、动用以及管理经营活动进行监督检查,发现地方储备粮
品种、数量、质量、储存安全等方面存在问题的,应当责成企业立即
纠正;发现自治州州级储备粮承储企业已不具备承储条件,州粮食局
应当责成其限期改正。

第二十四条 州审计局负责依照法定的职权,对自治州州级储备
粮及财政拨补资金的财务收支情况实施审计监督。

第二十五条 承储企业对州粮食局、财政局、审计局依法进行的
监督检查,应当予以配合,不得拒绝、阻挠或者干涉。

第二十六条 任何单位和个人对自治州州级储备粮经营管理中的
违法行为,均有权向粮食、财政等有关部门举报。接到举报的部门,
应当及时查处;举报事项属于其他部门管理的,应当及时移送有关部
门。

第七章 法律责任

第二十七条 国家机关工作人员违反本办法规定,有下列行为之
一的,对单位由主管监督部门依法给予行政处理和处罚,并依法追究
单位主管领导责任;对个人由其所在单位或者有关主管部门依法给予
行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)不及时下达自治州州级储备粮收购、销售、年度轮换计划的;

(二)发现自治州州级储备粮承储企业已不具备承储条件,不及时
处理的;

(三)擅自动用自治州州级储备粮的;

(四)滞留、截留、挤占、挪用自治州州级储备粮的管理费用补贴、
贷款利息、轮换费用等资金的;

(五)接到举报、发现违法行为不及时查处的。

第二十八条 承储企业违反本办法第十条规定的,由自治州粮食行
政管理部门责令其限期改正;逾期不改的,根据《新疆维吾尔自治区地
方储备粮管理办法》的有关规定进行处罚,情节严重的,取消其承储任
务;构成犯罪的,依法追究法律责任。

第二十九条 国家机关和农发行的工作人员违反本办法规定,滥用
职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或者有关主管部门给予行
政处分;情节严重、触犯法律的,移交司法机关,依法追究法律责任。

第八章 附 则

第三十条 本办法由自治州粮食局负责解释。

第三十一条 本办法自下发之日起施行。



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农民承担费用和劳务管理条例

国务院


农民承担费用和劳务管理条例
一九九一年十一月五日国务院第九十二次常务会议通过。

第一章 总 则
第一条 为了减轻农民负担,保护农民的合法权益,调动农民的生产积极性,促进农村经济持续稳定协调发展,制定本条例。
第二条 本条例所称农民承担的费用和劳务,是指农民除缴纳税金,完成国家农产品定购任务外,依照法律、法规所承担的村(包括村民小组,下同)提留、乡(包括镇,下同)统筹费、劳务(农村义务工和劳动积累工)以及其他费用。
向国家缴纳税金,完成国家农产品定购任务,承担前款规定的各项费用和劳务,是农民应尽的义务。除此以外要求农民无偿提供任何财力、物力和劳务的,均为非法行为,农民有权拒绝。
第三条 国务院农业行政主管部门主管全国农民承担费用和劳务(以下简称农民负担)的监督管理工作。县级以上地方人民政府农业行政主管部门主管本行政区域内的农民负担监督管理工作。
乡人民政府主管本乡的农民负担监督管理工作,日常工作由乡农村经济经营管理部门负责。
第四条 各级农民负担监督管理部门负责检查有关农民负担管理的法律、法规和政策的执行情况;会同有关主管部门审核涉及农民负担的文件;协助有关机关处理涉及农民负担的案件;培训农民负担监督管理工作人员。
第五条 国家鼓励和支持发展农村集体经济,提倡主要依靠集体经营增加的收入,兴办农村社会主义物质文明和精神文明建设事业。

第二章 村提留、乡统筹费、劳务的标准和使用范围
第六条 农民直接向集体经济组织缴纳的村提留和乡统筹费(不含乡村集体所有制企业缴纳的利润),以乡为单位,以国家统计局批准、农业部制定的农村经济收益分配统计报表和计算方法统计的数字为依据,不得超过上一年农民人均纯收入的5%。对经济发达的地区,经省、自治区
、直辖市批准,可以适当提高提取比例。
乡统筹费的最高限额由省、自治区、直辖市确定。
第七条 村提留包括公积金、公益金和管理费:
(一)公积金,用于农田水利基本建设、植树造林、购置生产性固定资产和兴办集体企业。
(二)公益金,用于五保户供养、特别困难户补助、合作医疗保健以及其他集体福利事业。
(三)管理费,用于村干部报酬和管理开支。
村干部报酬实行定额补助和误工补贴两种形式。具体定额补助人数、标准和误工补贴办法,由乡人民政府根据村规模、经济发展水平和实际工作需要制定,报县级人民政府农民负担监督管理部门备案。
第八条 乡统筹费用于安排乡村两级办学、计划生育、优抚、民兵训练、修建乡村道路等民办公助事业。
乡统筹费可以用于五保户供养。五保户供养从乡统筹费中列支的,不得在村提留中重复列支。
第九条 乡统筹费内的乡村两级办学经费(即农村教育事业费附加)用于本乡范围内乡村两级的民办教育事业。
乡村两级办学经费在乡统筹费内所占比例,由省、自治区、直辖市人民政府教育主管部门提出,经同级农民负担监督管理部门审核,报省、自治区、直辖市人民政府批准,并报国务院农业行政主管部门和教育主管部门备案。
第十条 农村义务工,主要用于植树造林、防汛、公路建勤、修缮校舍等。按标准工日计算,每个农村劳动力每年承担五至十个农村义务工。
因抢险救灾,需要增加农村义务工的,由当地人民政府统筹安排。
第十一条 劳动积累工,主要用于农田水利基本建设和植树造林。按标准工日计算,每个农村劳动力每年承担十至二十个劳动积累工。有条件的地方,经县级以上人民政府批准,可以适当增加。劳动积累工应当主要在农闲期间使用。

第三章 村提留、乡统筹费、劳务的提取和管理
第十二条 村提留和乡统筹费主要按农民从事的产业和经济收入承担。
承包耕地的农民按其承包的耕地面积或者劳动力向其所属的集体经济组织缴纳村提留和乡统筹费。
经营个体工商业和私营企业的,应在税后按经营所在地规定的提取比例,缴纳村提留和乡统筹费,但不计算在本条例第六条规定的限额比例之内。
第十三条 对收入水平在本村平均线以下的革命烈军属、伤残军人、失去劳动能力的复员退伍军人和特别困难户,经村集体经济组织成员大会或者成员代表会议讨论评定,适当减免村提留。
第十四条 乡人民政府评定的贫困村,经村集体经济组织提出申请,乡农民负担监督管理部门审核、乡人民政府同意,报乡人民代表大会审议通过,可以适当核减乡统筹费。
第十五条 农村义务工和劳动积累工以出劳为主,本人要求以资代劳的,须经村集体经济组织批准。
对因病或者伤残不能承担农村义务工、劳动积累工的,经村集体经济组织成员大会或者成员代表会议讨论通过,可以减免。
第十六条 村提留和乡统筹费,实行全年统算统收制度,由村集体经济组织和乡人民政府组织收取。
第十七条 村提留,由村集体经济组织每年年底作出当年决算方案并提出下一年度预算方案,经村集体经济组织成员大会或者成员代表会议讨论通过,报乡人民政府备案。讨论通过的预、决算方案,应当张榜公布,接受群众监督。
村民委员会应当对村提留的收取和使用实施监督。
第十八条 乡统筹费,由乡人民政府商乡集体经济组织每年年底作出当年决算方案并编制下一年度预算方案,经乡人民代表大会审议通过后,连同本乡范围内的村提留预算方案,一并报县级人民政府农民负担监督管理部门备案。讨论通过后的乡统筹费预、决算方案,应当张榜公布,接
受群众监督。
第十九条 乡统筹费属于集体经济组织范围内全体农民所有,主要用于本乡民办公助事业,不得混淆和改变乡统筹费的集体资金性质和用途。
第二十条 对村提留和乡统筹费,应当实行严格的财务管理制度。集体经济组织应当对村提留和乡统筹费的使用实行内部审计监督制度。
第二十一条 农村义务工和劳动积累工,由乡人民政府商村集体经济组织提出用工计划,经乡人民代表大会审议通过后执行,年终由村集体经济组织张榜公布用工情况,接受群众监督。

第四章 其他项目的监督管理
第二十二条 面向农民的行政事业性收费,其项目设置、标准的制定和调整,须经省、自治区、直辖市以上人民政府财政、物价主管部门会同农民负担监督管理部门批准,重要项目须经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府批准。
第二十三条 向农民集资,必须在法律、法规和国务院有关政策允许的范围内进行,并遵循自愿、适度、出资者受益、资金定向使用的原则。集资项目的设置和范围的确定,须经省、自治区、直辖市以上人民政府计划主管部门会同财政主管部门、农民负担监督管理部门批准,重要项目
须经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府批准。
第二十四条 在农村建立各种基金,须经国务院财政主管部门会同农民负担监督管理部门和有关主管部门批准,重要项目须经国务院批准。
第二十五条 向农民发放牌照、证件和簿册,必须依照法律、法规的规定或者经省、自治区、直辖市以上人民政府批准。
向农民发放牌照、证件和簿册,只准收取工本费。
第二十六条 向农民发行有价证券、报刊和书籍,应当遵循自愿原则,任何单位不得摊派。
第二十七条 组织农民参加保险,应当遵守法律、法规的规定。
第二十八条 严禁非法对农民罚款和没收财物。
第二十九条 国家机关工作人员在农村执行公务,所需经费不得向农民和集体经济组织摊派。
第三十条 企业、事业单位为农民和集体经济组织提供经济、技术、劳务、信息等服务,应当遵循自愿原则。收取服务费用,应当按照国家有关规定执行。
第三十一条 任何行政机关、事业单位在农村设置机构或者配备人员,所需经费不得向农民和集体经济组织摊派。
第三十二条 任何单位和个人都有权举报违反本条例的行为。农民负担监督管理部门和有关主管部门接到举报后,必须及时查处或者提请同级人民政府依法处理。

第五章 奖励与处罚
第三十三条 有下列事迹之一的单位和个人,可以由人民政府给予表彰或者奖励:
(一)严格执行本条例规定,切实减轻农民负担的;
(二)在农民负担监督管理工作中,认真履行本条例规定职责,成绩显著的;
(三)检举、揭发向农民乱收费、乱集资、乱罚款和各种摊派行为,有突出贡献的。
第三十四条 违反本条例规定设置的收费、集资和基金项目,由农民负担监督管理部门或者有关部门报请同级人民政府予以撤销。
第三十五条 违反本条例规定向农民和集体经济组织收费、集资和进行各种摊派的,由农民负担监督管理部门或者有关部门报请同级人民政府责令如数退还非法收取的款物。
第三十六条 违反本条例和国务院有关规定增加的农村义务工和劳动积累工,经乡农民负担监督管理部门核实,由乡人民政府在下一年度用工计划中扣减,或者由用工单位按标准工日给予农民出工补贴。
第三十七条 对违反本条例规定的单位负责人和直接责任人员,由农民负担监督管理部门提请上述人员所在单位或者有关主管机关给予行政处分。
第三十八条 对检举、揭发、控告和抵制向农民乱收费、乱集资、乱罚款和进行各种摊派的单位和人员打击报复,属于违反《中华人民共和国行政监察条例》的,由行政监察机关依法处理;属于违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,由司法
机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十九条 各省、自治区、直辖市可以根据本条例,结合本地的实际情况,制定实施细则。
第四十条 本条例由国务院农业行政主管部门负责解释,并组织实施。
第四十一条 本条例自发布之日起施行。


浅析民事代理权制度(法学毕业论文)

作者:北安市人民法院刘成江 王素杰

【摘要】本文对代理权制度的产生和代理权的概念进行了概述,对代理权的性质、范围、发生、行使等一系列的问题进行了论述。



【关键词】代理权的发生 代理权的行使 代理权的性质



【目录】
代理制度的产生和代理权的概念
代理权的性质
代理权的发生行使和消灭
代理权的权限和代理权的超越



代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天,代理在日常生活中也越发显得平常,这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面,但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上,学术界中仍然存在着不同的观点,各家观点会在不断的讲座和辩论中求同存异,这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进,势必要在经济活动家中更加明确代理权方面一些问题。
一 代理制度的产生、代理权的概念
民法作为一个传统的法律部门,各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源,一般都可追溯到古罗马时代,始终没有出现关于代理方面的法律规定,尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”(1)等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因,学者们的见解有两面三刀种,其一,但是一般法律均须履行一定的形式(强调要式行为),如“曼兮帕蓄”等,而履行这些形式又必须有当事人亲自到场,一个固定的动作或者套语发生错误、一个证人不到场,民事行为即归无效。其二,家庭成员和奴隶一样,没有权利能力不是民事活动的主体,当然无须他人代为民事法律行为。(2)但笔者认为,古罗马法中未能形成现代意义的代理制度,最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。
一些学者认为,代理发端于中世纪的英国;而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展,尤其是海上贸易的发展,是代理法得以产生和形成的基础社会条件,18世纪上半叶,英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。到187世纪下半叶到19世纪上半叶,“不呆否认原则”得到确立,关于隐名代理的法律规定也出现了。(3)在近代民法产生以前,作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中,委托代理较之法定代理占有更为重要的地位,因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。
关于代理权的概念,到今没有一个很为确定的答案。要研究的代理权的概念和本质,就不能够脱离代理关系,否则就不能够得到正确的答案。
(一)、从代理的内部关系来考察,代理权与当事人的行为具有密切的关系
代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者,首先被代理人具有相应的行为能力,才能授予代理人代理权;其次,受委托的代理人,也应当有相当的行为能力;再次,被代理人授出代理权,是充分的利用自己民事行为能力,借助他人的行为,广泛的参加民事法律关系,以实现一定的权利。
后者属于法定代理范畴,它更便于人们将代理权与当事人的行为能力联系起来进行分析。首先,被子监护人必须是不具有完全民事行为能力的人,他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力,具有作为民事主体的资格,参加民事法律关系,实现一定的权利和义务,来满足物质和文化生活的需要,而他们在行为能力方面有欠缺,不能亲自履行权利和义务,此种情况下,法律直接设定代理,由监护人行使代理权,对其欠缺的行为给予补救;其次,监护人往往是有完全行为能力的且是被代理人的近亲属,因此,法律规定此为法定代理权。
可见,就代理的内部关系而言,代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力,或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。
(二)从代理权的外部关系考虑,代理权只是一种资格或地位
这种资格或是地位,是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。(4)代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动,后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被子代理人的权利而行为。具有代理权,并不意味着有什么权利和利益,即使在代理中获得报酬,也不是依据代理权,而是依据委托合同而已,肯被代理人可随时辞去代理权。因此我们没有理由将代理权归为民事权利,因为它不具备发事权利的一般特征。
综上所述,代理权,是为了便于被子代理人的意思表示,或法律直接规定,赋予代理人以以被代理人的名义进行民事活动的一种资格,基于这种资格,代理人行为由被代理人直接承担后果。把代理权定义为一种资格,全家把它与将代理权理解为民事权利区别开来。
二 代理权的性质
代理权为代理关系的基础;是代理法律关系的核心。关于代理权的性质,在法学界众说纷纭,在致辞有以下几种:
其一,非权利、非义务说。代理权者,代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力,得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权,但对于本人不能取得任何权利,亦不负任何义务,本人与代理人间基于代理权所由授予之法律顾问关系而发生之权利义务,系另一问题。故学者通说认代理权为类似行为能力之一种法律上的地位,即非权利,亦非义务。(5)
其二,权力说。此说为英美法学者所首创,认为代理权是代理人被子授予改变代理人与第三人之间的法律关系的权力。而被代理人承受这种改变了的关系的相应义务。法律权力的界限为权限,因此,代理权为法律权力或权限。(代理权力和权限并非同一概念,见下文)(6)根据此学说,虽然权力说可以解决一些问题,但是其仍然有不妥之处,我国法律体系属于在陆法系,在大陋法系中,权力属于公权范围,是一个公权概念,而代理权是一个私法中的概念,将其引入公法,有还定公法和私法之区别的缺陷。因此,此学说不具有足够的说服力。
其三,权利说。此说认为代理权是代理人依法享有的实体权利。但属于什么权利,说法不一。有的认为是代理人可以对不定范围的第三人进行活动的绝对权利;(7)有的认为,代理权属于一种财产管理权;(8)持批评意见的学者认为“权利说”具有自身难以克服的缺陷,代理制度是为被代理人的利益而设的,这是众所周知的事实。若将代理人的法律地位解释为权利,必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论,因为 权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。(9)若依权利说,代理人在代理权限内就有充分的自主的行使权利,就有行使与不行使的自由。但代理人却只能按照被代理人的授权范围和意志去为被代理人的权利实现而行为,代理人在中间只不过扮演一个为被代理人权利服务的角色,他并没有享受到完成这种权利所实现的利益,因此此说存在缺陷。
其四,否定说。此说为法国学者所倡导。该说认为,代理不这是监护关系、合伙合同关系、雇拥关系、委任关系的直接效力,并非独立的制度,也无所谓代理权。(10)《法国民法典》受这种学说影响很大,因此只有委任制度,而无严格意义上的代理制度。
其五,权限说认为代理权名为权利,实质言之,代理权是与代理人自己的
利益并无必然联系的权限。(11)持反对意见学者主要认为代理权限说将代理权等同于执行职务的权限,就意味着将代理权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果,混淆了代理关系与代理基础关系的界限。
其六,资格说。资格说又称能力说,此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位,是代理人实施代理行为的行为能力。(12)台湾法学者郑玉波也说过:“代理权者乃基于法律规定或本人授予,而生之一种资格也。代理权虽亦名为权,但与其他权利不同,盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言,故代理人只是一种资格或地位。”(13)此说内容前面代理权概念中已论述过,此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力,前者是民事主体取得权利承担义务的资格,而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然,代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为,代理人依自己的行为实施这种法律行为,说其先进事迹行为能力,逻辑上应该没有错。
三、代理权的发生、行使和消灭
(一)代理权的发生
有的国家或地区将代理权可分为法定代理权和意定代理权,其发生的条件有所区别。我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权,代理人和被代理人间往往有特殊的关系(如血缘、婚姻、隶属关系)。但德国民法将婚姻关系的代理归为意定代理,而非法定代理,称之为容忍代理权。(14)委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的,代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定,但前提是没有委托代理人或法定代理人。还有的著作中将追认或默认授权列为代理权发生的一种特殊形式。追认或默认代理权是指行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义进行的行为,经被代理人追认的,就发生授权代理的效果,或者本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的,视为同意,从而产生代理的效果。
(二)代理权的行使
代理权的行使是指代理人依据代理权实施民事法律行为。代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此,代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。
代理权的行使,是代理人以被代理人的名义进行民事法律行为,是一行为法律事实的发生过程。因此代理权的行使不仅要遵守代理制制度的规定,而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使代理权就需要遵循以下几点原则:
首先,必须在代理的权限内行使代理权。代理权是实施代理行为的法律依据。只有有代理权时,才能进行代理行为,否则为无权代理,而有代理权,这种权限也是有范围的,代理人只有在这个限度内实施代理行为方可产生代理的后果,如果超这个限度,就形成了超权代理。法定代理人应最大限度的保护被代理人的合法权益,这是原则规定的权限。委托代理人和法定代理人应在委托和指定的范围内进行代理行为,授权不明致使第三者受损,代理人和被代理人共同承担责任。
其次,应当维护被代理人的利益,认真负责地履行代理职责。被代理人委托代理人,其代理目的就是在于更好维护自己的利益,代理人就应当认真负责的履行。如未履行职责给被代理人造成损失,代理人就承担民事责任,联合第三人串通损害被代理人的利益。代理人和第三人共同承担民事责任。代理人当然也有知情权,被代理人故意陷匿真实情况,代理人可不负责任或单方终止代理。
再次,委托代理人应当亲自履行职责,不得擅自转托他人,委托代理中,有可能出于信任或有隐私,也可能是代理人有专业知识,如转托他人,很可能造成泄密,或让被代理人增添不信任感。但被代理人同意后可转托,否则要承担民事责任。如因情况紧急,不转托他人。(15)