行使“代位权”的法律分析

刘亚利


　　代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人以自己的名义代位行使债务人的债权的权利，是基于债权人的债权保全权能而产生的一项从权利，代位权成立的前提是债权人与债务人的合法、有效、确定的债权债务关系。已经仲裁机构或人民法院生效裁判确认的债权，毫无疑问是合法、有效、确定的，债权人可直接向人民法院提起代位权诉讼。
　　合同法规定债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持，应告知其向有管辖权的人民法院起诉，这样一来，债务人的债权将一分为二，其对债权人所负债务的一部分由债权人行使权利，超过该部分的才归债务人自己行使权利，如此规定有违诉讼经济及一事不再理原则，不仅增加诉讼成本，且极可能造成对同一事实，人民法院作出不一致甚至相反的判决。债权人代位行使的是债务人的权利，不应因债务人对债权人所负债务而人为的将债权割裂开来，徒增当事人的讼累。建议将代位权的请求数额界定为次债务人对债务人所负债务额，这就步及到代位权的效力，合同法规定，代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。从积极的一面看，此项规定将代位权的法律后果直接归属于债权人，解决了社会上大量存在的三角债的问题。防止了因债务人怠于行使权利对债权人造成的损害。从消极的一面看，若次债务人的信誉、财产状况、履行能力尚不如债务人，法院对其作出的履行债务的判决根本无法执行，这种情况下，将代位权的后果直接归属于债权人是否公平呢？不论债权人同意与否，其行使代位权的后果将是其与债务人间债权债务关系的消灭，次债务人不能履行债务将意味着自己债权的落空，债权人一千个不同意，也不能再转而向债务人主张权利，这一对传统代位权理论的突破对债权人而言福耶祸耶？对债务人特别是恶意逃债的债务人而言呢？其弊端是显而易见的，基于以上规定，债务人轻而易举地将其本应对债权人承担的义务转嫁到履行能力更差的次债务人身上，从而合法地达到逃债的目的。而在此前要求债权人对次债务人的履行能力有非常周密发解未免过于苛求，况且市场经济条件下一切都在变化中，要债权人承担本应由债务人承担的次债务人不能履行致使债权落空的风险，于理于法都说不通，也违背了债的保全的基本价值。立法者从良好的主观愿望出发：次债务人积极履行债务，债权人及时得到清偿，当然再好不过。而出现上述情况显然始料未及，陷债权人于非常不利的境地，违背了立法初衷。在债权人对次债务人的情况没有充足的了解和把握时，将不敢贸然主张代位权从而使该制度形同虚设。根据合同相对性原则，建议将代位权行使的法律后果“还”给债务人，毕竟债权人与次债务人间不存在直接的权利义务关系。代位权只是保全债权的一种方式，不能等同于债的转移。债务的转移依法应经债权人同意，代位权行使的后果直接归属于债权人也须事先征得债权人同意，才能充分体现法理的一致性，这并不意味着债权人不能直接受领代位诉讼取得的财产，当次债务人足额履行清偿义务后，人民法院可强制将属于债权人的债权部分提存，交给债权人抵偿债务人的所负债务。超出债权人代位请求的数额部分仍由债务人受领。次债务人不能履行债务时，债务人所负债务不因代位权的行使而消灭。代位权诉讼的后果归属于债务人将能避免债权人的尴尬。以上是债务人怠于行使债权的情况，若债务人死亡，没有遗产或遗产不足清偿债务，没有继受人或继受人怠于行使权利的，债权人能否对次债务人提起代位诉讼？应该是可以的，根据债的保全理论，债的保全权能依附于债的自身，债务人死亡，并不引起债的消灭，对次债务人享有到期债权，若其继受人怠于行使权利，则债权人可经行向次债务人行使代位请求权，但须提供证据证明其与债务人、债务人与次债务人间存在真实、合法、确定的债权债务关系。


北安市人民法院　刘亚利
辽宁省抚顺市人大常委会


抚顺市人民代表大会常务委员会公告第七十四号


《抚顺市森林资源流转条例》已由抚顺市第十四届人民代表大会常务委员会第二十六次会议于2012年2月21日通过，并经辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2012年3月30日批准，现予公布。本条例自2012年7月1日起施行。


抚顺市人民代表大会常务委员会

2012年3月30日
　　




抚顺市森林资源流转条例


（2012年2月21日抚顺市第十四届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过，2012年3月30日辽宁省
第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准）



　　目录
　　第一章总则
　　第二章流转原则、范围及期限
　　第三章当事人权利义务
　　第四章流转程序
　　第五章流转管理
　　第六章法律责任
　　第七章附则



第一章总则
　　第一条为鼓励和规范森林资源流转行为，优化森林资源配置，维护当事人的合法权益，加强生态环境建设，促进森林资源集约化经营，实现林业可持续发展，根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国农村土地承包法》等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。
　　第二条本条例所称森林资源流转，是指在不改变林地所有权的前提下，森林、林木所有权人、使用权人或者林地承包经营权人，将森林、林木所有权、使用权或者林地承包经营权的全部或者部分转移给其他单位或者个人的行为。
　　前款所称的转移其森林、林木所有权、使用权或者林地承包经营权的单位和个人为流出方，接受森林、林木的所有权、使用权或者林地承包经营权的单位和个人为流入方。
　　第三条森林、林木所有权、使用权或者林地承包经营权可以采取转包、转让、互换、出租、入股、抵押和其他符合有关法律、法规规定的方式进行流转。
　　第四条本市行政区域内的森林资源流转，应当遵守本条例。
　　依法征收、征用、占用林地致使林地所有权或者承包经营权转移的，不适用本条例。
　　国有森林资源流转不适用本条例。
　　第五条市、县（区）人民政府林业行政主管部门和乡（镇）人民政府负责本行政区域内的森林资源流转管理工作。

　　第六条市、县（区）林业行政主管部门和乡（镇）人民政府应当提供森林资源流转服务场所，建立森林资源流转信息库，发布森林资源流转供求信息，为森林资源流转活动提供指导服务。
第二章流转原则、范围及期限
　　第七条森林资源流转应当遵循以下原则：
　　（一）依法、自愿、平等、有偿；
　　（二）不得改变林地所有权性质和用途；
　　（三）不得损害国家、集体和个人的合法权益；
　　（四）有利于保护、发展和合理利用森林资源。
　　第八条森林、林木所有权人、使用权人或者林地承包经营权人可以森林、林木、林地、林产品等折股，依法组建林业专业合作社。
　　第九条鼓励村集体经济组织和林业专业合作社、私营林场等林业经济组织或者个人，以森林、林木所有权、使用权和林地承包经营权作为投资、入股、抵押等合作经营条件，吸引外部资金、技术、人才，兴办种植养殖业、加工制造业、旅游服务业等产业，促进林业经济发展。
　　第十条已经抵押的森林资源，经抵押权人同意，可以再流转；未经抵押权人同意的，不得再流转，但流入方代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　第十一条森林资源流转包括商品林和公益林的流转。但国家级一级保护公益林不得流转。
公益林流转不得改变公益林性质和林地用途。
　　森林资源流转不包括林地内野生动物、矿藏物、埋藏物等。
第十二条下列森林资源不得流转：
（一）权属不清或者有争议的森林、林木和林地；
（二）未取得林权证或者所有权证明的森林、林木和林地；
（三）被依法查封、冻结的森林、林木和林地；
　　（四）法律、法规禁止流转的森林、林木和林地。
　　第十三条　　家庭承包和以其它承包方式取得的林地承包经营权流转期限，不得超过承包的剩余期限。林地承包经营权再次流转的，不得超过上一次流转合同约定期限的剩余期限。
第三章当事人权利义务
　　第十四条流出方依法享有自主决定森林、林木所有权、使用权或者林地承包经营权是否流转、流转对象和流转方式等权利。任何单位和个人不得强迫或者阻碍流出方流转。
　　流出方依照合同约定获得的流转收益受法律保护，任何单位和个人不得侵占、截留、挪用或者私分。
　　第十五条流出方应当确保流转的森林、林木所有权、使用权或者林地承包经营权真实、准确，并依照合同约定向流入方转移林权。
　　流出方欠交集体经济组织承包费的，补交承包费后方可流转。
　　第十六条流入方享有按照法律规定或者合同约定，自主开展林业生产经营活动，并获得相应收益的权利。
　　第十七条公益林流转后，公益林生态效益补偿金应由流入方领取。当事人另有约定的除外。
　　第十八条流入方应当依法保护和合理利用森林、林木和林地资源，履行法律、法规规定的植树造林、防火、防治病虫害、保护野生动植物和古树名木等义务。
第四章流转程序
　　第十九条集体经济组织流转其统一经营的林木的，应当将流转方式、流转对象、拟定价款、相关条件等在本集体经济组织范围内提前公示，并经村民会议三分之二以上成员或者村民代表会议三分之二以上村民代表同意，采取招标、拍卖等方式进行。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。村民小组流转其统一经营的林木的，应当在村民小组范围内经三分之二以上村民同意后，经村集体经济组织同意。

　　第二十条采取转让方式流转和再流转依法承包取得的林地承包经营权的，应当经村集体经济组织同意。采取转包、转让、出租、互换等方式流转和再流转依法承包取得的森林、林木所有权、使用权和采取非转让方式流转和再流转林地承包经营权的，应当报村集体经济组织备案。
　　第二十一条自留山、自留地的林木、房前屋后个人所有的零星树木进行流转的，由流出方自主决定。
农民自留山林地使用权的流转按照承包取得的林地承包经营权流转规定办理，但流转后其林地不再适用自留山的管理规定。
　　第二十二条流转共有森林、林木的所有权、使用权或者林地承包经营权的，应当征得共有权利人同意。
第五章流转管理
　　第二十三条森林、林木所有权、使用权或者林地承包经营权的流转，当事人应当在协商一致的基础上签订书面合同。涉及多个流出方的，流入方应当分别与各流出方签订流转合同。市林业行政主管部门应当提供合同示范文本，合同内容包括：
　 （一）流转当事人名称、单位、住所；
　 （二）居民身份证明、法人代码证号；
　 （三）森林资源座落位置、林班、小班、四至界线、面积、森林类别、林种、树种、林龄、蓄积量；
　 （四）林权证号；
　 （五）流转期限、起止日期；
　 （六）流转价款和支付方式；
　 （七）林木采伐、更新造林、护林防火、病虫害防治责任和风险的承担；
　 （八）林地被征收、征用或者占用后补偿费的分配方式；
　 （九）违约责任；
　　（十）争议解决办法；
　　（十一）合同签订日期；
（十二）其它约定事项。
　　第二十四条森林资源流转合同签订后，改变森林、林木所有权和使用权、林地承包经营权的，流转双方应当向林地所在地县（区）人民政府林业行政主管部门申请办理林权变更登记。

第二十五条办理林权变更登记应当提交下列资料：
（一）林权变更登记申请表；
（二）当事人的身份证明、法人或者其他组织的资格证明、法定代表人或者负责人的身份证明；
（三）申请登记的森林资源权属证明；
（四）森林资源流转合同及位置实测图；
（五）集体经济组织同意或者备案文件；
（六）相关部门批准文件；
（七）法律、法规规定的其他文件。
村集体经济组织流转其统一经营的林木的，应当同时提交村民或者村民代表表决意见书面材料。
第二十六条县（区）人民政府林业行政主管部门应当自受理林权变更登记申请之日起10个工作日内，在森林资源所在地进行公告，公告期为30日。
　　公告期内林权无异议的，林业行政主管部门应当在公告期满后30日内进行审查，审查同意的核发林权证。公告期内林权有异议的，林业行政主管部门应当在公告期满后30日内调查核实。异议成立的，林业行政主管部门不予核发林权证，并将调查核实结果书面告知当事人；异议不成立的，林权登记发证机关予以核发林权证，并将调查核实结果书面告知异议人。
第二十七条林权权利人以森林、林木所有权、使用权或者林地承包经营权抵押、担保的，应当持下列资料到林地所在地县(区)林业行政主管部门办理抵押、担保登记：
（一）林权权利人身份证明；
（二）森林资源权属证明；
（三）抵押、担保合同；
（四）森林资源资产评估报告；
　　（五）共有权利人同意的公证文书。
　　第二十八条集体经济组织流转其统一经营管理的林木时，村民会议三分之二以上成员或者村民代表会议三分之二以上村民代表要求进行资产评估的，应当委托具有相应资质的森林资源资产评估机构进行评估。
　　第二十九条评估机构应当按照国家和省有关森林资源资产评估技术规程和办法进行评估，出具评估报告书，并对评估报告书的真实性负责。
　　森林资源资产评估报告书自评估基准日起1年之内有效。
　　第三十条森林资源流转发生争议或者纠纷，由当事人依法协商解决。
　　当事人协商不成的，可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府调解。
　　当事人不愿协商或者调解不成的，可以依据合同的约定向相关仲裁机构申请仲裁，或者直接向人民法院提起诉讼。
第六章法律责任
　　第三十一条违反本条例规定流转森林、林木所有权、使用权或者林地承包经营权的，其流转行为无效，林权登记机关不予办理林权登记，由当事人依法承担相应的法律责任。
　　第三十二条森林资源资产评估机构及其工作人员弄虚作假、徇私舞弊，造成流转当事人损失的，依法承担赔偿责任。引起林权纠纷等严重后果的，承担相应的法律责任。
　　第三十三条县（区）人民政府林业行政主管部门和乡（镇）林业站工作人员在森林资源流转管理工作中，滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章附则
　　第三十四条本条例自2012年7月1日起施行。