国际货物销售中对知识产权的担保—
评《联合国国际货物销售合同公约》第42条①
Christian Rauda and Guillaume Etier
（马宁译 上海大学法学院2002级研究生）


一、 简介
联合国国际货物销售合同公约（以下建成公约）第42条规定了卖方对所出售货物的知识产权担保及其限制。考虑到国际商事交易中的货物大量与专利与商标相联系的情况，在已公布的超过五百个关于公约的判决中，只有两个②涉及到第42条，这让人吃惊。通过仔细研究第42条，就会得出结论：这个条款没有达到使卖方担保其货物不存在侵犯第三方知识产权的情况的目的。本文最后提出了重写第42条的建议。

二、公约第42条规定的责任
（一）第三人的知识产权
例一、德国的一家技术公司S，卖给瑞士的B公司一批商标为Powerplay的计算机。S公司不知道Powerplay是英国一家著名公司T的商号，T虽然没有在瑞士注册它的商号，但在那儿已经使用了很长时间。当B发现了T对此的权利后，其要求S将产品收回，虽然T没有起诉B和S要求赔偿。对此该如何处理？
遇到这种情况，关键是看商号是否属于公约第42条中所说的“工业产权或其他知识产权”。公约中并没有给“知识产权”下定义。公约第7条指出，解释公约必须考虑到公约的国际条约性质。然而，这会产生一个问题：知识产权的特征之一是地域性，这意味着不同的国家对知识产权的认识可能不完全相同，国与国之间的知识产权制度会相差很大。笔者认为，此时应考察在知识产权领域发挥重要作用的国际公约如伯尔尼公约（1967）、巴黎公约（1971）等中的相关规定。特别应指出的是，公约秘书处评论提到了世界知识产权组织公约中的第2条第8款。这项规定对界定公约中所说的“工业产权或其他知识产权”非常重要。事实上，这三个公约代表了国际社会对知识产权的共同理解。而世界知识产权组织的定义是最广泛的，它包括了其他两个公约的定义。③
为确定世界知识产权组织的定义是否可以用于公约中的第42条，有必要看看它是否与该条的宗旨相协调。一方面，公约第42条的目的在于限制卖方对买方的货物知识产权担保责任。另一方面，又强调卖方能够理解并对其责任范围做出预见。因此需要做出一定的限制，例如要求第三人的知识产权必须进行登记才能对抗卖方。实际上，这种推理是不明智的。鉴于当今知识产权的范围迅速扩大，只有一部分需要登记，而诸如商业秘密、版权都不需要登记，商号也在后者之列。因此，商号属于第42条中（译者强调
处）所指的知识产权。
（二）权利主张（claims）
1、 第三人必须主张他的权利吗？（Does the third party have to claim its right? ）
例一中,假设T没有主张其权利,这能免除卖方的责任吗?公约第42条规定:“卖方必须使买方免受第三人的任何权利或权利主张”。由此可以推出，只要有第三人权利的客观存在的事实，就足以使卖方承担责任。
有人或许会认为，在没有第三人诉诸它们的权利的情况下，卖方没必要承担权利担保责任，因为买方仍可以不受限制的自由处分货物。如果一段时间后，第三方决定诉诸他的权利，买方仍可以要求卖方赔偿。 尽管如此，第三人的权利就如悬在买方头上的一把利剑，使得买方不敢充分处分货物。此外，考虑到卖方将来失去清偿能力的可能性，买方有可能无法行使追索权。所以，第三人的权利的存在足以构成对买方处置货物的妨碍，卖方必须承担责任。
2、没有法律根据的权利主张
瑞士的卖方S卖给B一批冰箱，B的竞争对手T-一家美国公司想通过宣称自己为该冰箱的合法专利所有人的方式将B拖入累诉中。此时，B有权援引第42条要求S给予损害赔偿吗？即这种第三人无根据的主张权利能适用公约第42条吗？
一种观点认为，第42条的用语并没有要求第三人权利主张的法律正当性（如法语与西班牙语的公约版本），而只是代表了一种请求。因此，即使第三方主张权利没有法律根据，仅仅在于恶意损害买方的利益，卖方也应承担责任。然而，秘书处评论反对这种过于宽泛的责任。
如何解决这个问题呢？ 在这种情况下，使卖方负责的条件之一似乎是要求第三方的权利请求是善意行使的。但是在实践中，买方很难判断、举证第三人的权利是恶意的、没有法律根据的，这往往使得买方不知道是否应停止出售货物或使用货物（害怕加深侵权的程度）。即使如此，考虑到第42条的宗旨是限制卖方的权利担保责任而不是象第41条那样强调保护买方的利益，对于这种毫无法律根据、目的仅在于贬损买方的信誉的无理请求，卖方不承担责任。以上第一种观点无疑是鼓励买方将商业风险转移到卖方身上，这也是有损诚实信用原则的。
（三）由于使用货物侵犯了第三人的知识产权
1、对制造过程的保护
S与B签订了购买一种机器的合同。交付后，T（其享有对
这种机器的制造方法的专利权）对B提起索赔请求。B认为
S应对此负责。怎么办？
根据公约第４２条，买方应该对货物享有排他性的以任何方式占有和使用的权利。当第三方以交付的货物侵犯了其享有的制造这种货物的方法的专利权为由来禁止买方使用时，买方就会失去这种权利。因此，卖方应对此负责。
2、卖方需要对利用所出售的货物制造出的产品承担担保责任吗？
Ａ想生产一种叫Alvacid的药物，其化学配方是保密的。为
了实现这一目的，Ａ从Ｓ处购买了一种机器，它不仅可以生
产这种药品，还可以生产其他药品。在合同签订后至交付机
器这段期间，Ｔ获得了Alvacid的配方的专利权。Ｓ应对此
负责吗？
公约第42条的文句表明卖方只需对货物本身而不包括货物制造出的产品承担知识产权的担保责任。确实，卖方应使得买方“平静的“占有和“不受侵扰”的使用货物。然而，考虑到只有买方自己才能决定如何使用货物，为避免卖方承担不合理的责任负担，需要对这种担保加以限制。如果交付的货物只能够制造受他人知识产权保护的产品，则卖方应该知道机器的通常用途，应对买方由此发生的侵权负责，当然，应以买方知道或应该知道存在这种权利为前提。
如果买方既可以以侵权的方式使用货物，也可以以侵权的方式使用货物，则应该确定卖方根据合同是否能预见到买方将以侵权的方式使用货物。如果买方通知了卖方它将以某种方式使用货物，卖方应该对由于此种使用造成的侵权负责。
由于 S不知道B将使用其交付的机器生产Alvacid，并且该机器还可以制造其他不受保护的药品， S对卖方造成的侵权不负责任。
（四）卖方承担知识产权担保的时间限制
公约没有规定卖方交付货物后多长时间内对第三人根据知识产权对货物提出权利请求承担保证责任，如果对此不加以时间限制，卖方就不能确定自己是否适当履行了合同。因此，对卖方有利的办法是双方当事人在合同中做出约定。
三、对卖方担保的限制
（一）主观限制
公约第42条为了限制卖方的责任，第1款规定：“如果卖方知道或不可能不知道┅”。乍看上去，这句话会引起一些解释上的问题：“不可能不知道”是什么意思？卖方有义务对双方考虑到的国家中存在的第三人权利进行调查吗？以下是个例子：
卖方S是瑞士的一个小型企业，它卖给中国的买方B一批鞋子，鞋子的商标为SNIKE 。SNIKE已在中国进行了注册，而S没有采取任何行动去调查鞋子的商标是否回在中国引起权利冲突。如果S 不知道SNIKE在中国注册的事实，它能主张其没有意识到该商标的存在，即其没有义务核查该商标在中国注册的情况吗？如果S是一个熟悉中国的运动服装贸易的专业商呢？
（二）“知道或不可能不知道”：是重复语吗？
在理解这两个有多种含义的词语时，我们必须首先看一下它们通常的意思。“知道”不会引起特别的解释。如果卖方知道在双方都考虑到的国家存在第三人的权利，他会提醒买方从而避免所有可能产生的问题。但是，很多争论恰恰是围绕“不可能不知道”展开的， 即使多数学者同意它不同于“知道”。只有著名学者 Shinn似乎认为这两个词语意思相同，他援引了英国在制定公约的外交会议上所做建议从公约中删除这些词语的声明作为支持其论点的依据。相比之下，多数学者认为两个词语含义不同。一种观点认为“不可能不知道”给了买方一种证明卖方过错的另一种选择方法，另一种观点将其解释为卖方过错的一个因素，还有一种观点认为这是卖方严重过失的表现。这三种观点都有道理，但我们认为这个词语有更多潜在的含义，它还意味着一种行动，即如果一个人进行了一定的活动，他就能够“知道”。这种责任意味着卖方应对双方考虑到的货物销往的国家中是否存在侵犯第三人知识产权进行调查并及时通知买方，这也是确保双方之间履行诚信原则（公约第8条第2款）所必要的。因此，这种调查是卖方的附随义务。再说，如果公约的起草者目的是表达一个含义，他们为什么要用两个不同的表达方式呢？很明显，这两个词语并不重复。
1、卖方的附随义务
卖方的附随义务非常重要。如果不存在这种义务，那么卖方就会总是称其不知道存在侵犯第三人的知识产权的情况，公约第42条就会失去它的法律意义。
然而，一些不同意见利用公约的制定历史和公约不同的语言文本来支持否定存在这种义务的主张。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表达方法，没有施加给卖方此种特别义务，但是，笔者认为不能停留在文字的表面意思上解释这个词语。固然公约第42条的目的在于限制卖方的责任（如前文所述），但主要是考虑到知识产权的地域性和独立性使得卖方仅可能对特定国家存在的第三人权利作出保证，并没有否定卖方应采取积极的措施。作为货物的出售者，其相对于买方更有条件了解货物是否侵犯了第三人的知识产权，让买方对所购货物进行这方面的调查是不符和情理的，除非双方在合同中对此做出相反的约定。
2、卖方在何种程度上有义务进行调查？
福建省人民政府办公厅


福建省人民政府办公厅关于进一步做好经济形势分析工作的通知
闽政办[2003]30号

各设区的市人民政府，省政府各部门、各直属机构，各大企业，各高等院校：

近年来，全省各级各部门建立了经济形势分析制度，加强对经济运行的跟踪和监测，围绕我省经济社会发展的热点和难点问题深入开展调研，分析问题，及时提出对策措施，为我省各级党委政府决策提供科学依据，在促进国民经济和社会发展中发挥了积极作用。为了进一步提高经济形势分析工作的针对性、可操作性、时效性和前瞻性，更好地为各级党委、政府决策和经济社会服务，现将有关事项通知如下：

一、进一步完善经济形势分析工作制度。要进一步完善工作制度，完善工作机制，促进经济形势分析工作制度化和规范化。省直有关部门要定期召开经济形势分析例会。这项工作由省计委、省统计局牵头，省经贸委、外经贸厅、建设厅、物价局、农办、财政厅、农业厅、劳动与社会保障厅、人行福州中心支行、福州海关、发展研究中心、社科院、经济信息中心等作为成员单位参加，各成员单位要确定经济形势分析承办处(室)，并指定1名业务负责同志作为联络员，负责本单位有关材料、信息报送以及经济形势分析等具体工作。要根据经济和社会发展情况，每年组织召开1—2次经济形势研讨会或论坛，研究重大问题，提出决策参考意见。经济形势分析例会各成员单位应将负责处(室)以及联络员(单位、职务、联系电话等)报送省计委、统计局。

要加强经济形势分析的分工与合作，具体分工由省计委牵头商有关单位研究确定。各成员单位要密切配合，加强交流，实现信息资源共享。各成员单位应于每月10日前书面向省计委和省统计局报送本单位负责的经济数据和经济形势分析材料，统计制度规定限制的个别指标(如海关出口等)数据可于每月12日前报送。省计委、统计局要建立经济形势分析工作机制，及时研究汇总各方面情况。

各设区市人民政府也要建立和完善经济形势分析制度，及时将本地区经济运行情况上报省政府，并抄送省发展计划委员会。

二、进一步明确经济形势分析工作的内容和重点。要紧紧围绕全省国民经济和社会发展大局，做到总体分析与典型分析、省内分析与省外分析、近期分析与中期分析相结合，突出重点，把握全局，分析问题，提出对策，提高经济形势分析工作的质量和水平。一要加强对国内外经济形势的分析。注意研究国内外经济形势变化对本省经济发展的影响，加强省域经济发展的横向比较，特别要加强与华东和沿海省、市的经济比较，注重了解兄弟省、市促进经济发展的新举措，及时提供经济信息。二要加强对重要经济指标的监测监控。重点跟踪、监控国内生产总值、固定资产投资、外贸进出口、财政收支消费等主要经济指标。季度的经济形势分析要突出分析主要经济指标的完成情况、存在问题，提出解决的对策措施。三要拓宽经济形势分析工作的领域。要把民营经济、民间投资、服务业等列入国民经济计划中进行跟踪和监测。要围绕省委、省政府重大决策，跟踪分析，贯彻落实情况，及时提出建议意见和需要关注的问题。四要开展专题调研，密切跟踪分析经济运行中的热点、难点和苗头性问题，提出针对性强的应对措施。五要加强重点地区的经济形势分析工作。季度经济形势分析要增加对区域经济运行态势分析比较的有关内容。

三、运用现代化手段加强对经济运行的监测预测。要充分利用“数字福建”已建成的信息网络资源，应用先进的方法和技术开展经济运行的监测、资料的收集和传输、重要经济指标的定量分析、经济目标的预测，提高经济形势分析工作的科学性和时效性。

四、进一步强化经济形势分析工作的激励机制。省计委每年要安排一定的经济形势分析工作专项经费，保证全省经济形势综合分析、重点专题调研的开展。省直有关部门和各设区市也要相应安排专项经费，保证本部门本地区经济形势分析工作的开展。

要建立年终考核考评制度。经济形势分析是事关全省经济社会发展的一项重要工作，需要各方面的密切配合，通力协作，共同完成。要建立年度考核制度，表彰先进单位和个人。考核制度的建立和年终考核评比工作由省计委牵头负责，省统计局配合。


福 建 省 人 民 政 府 办 公 厅
二○○三年三月二十九日