汉王诉精品一案若干问题探讨
——兼评软件侵权的认定标准及软件的版权保护制度缺陷

康凯

北京汉王科技有限公司（以下简称汉王公司）诉台湾精品科技股份有限公司（以下简称精品公司）一案已经做出了一审判决，精品公司被认定侵权成立。但本案所涉及的诸多问题，不论是关于鉴定程序中的问题，还是关于法院审理当中的问题，都给我们留下了很大的探讨空间。本人将结合这些问题做出一些初步探讨，观点难免偏颇之处，还望董老师不吝指正。

对于本案中的一些问题，主要集中在以下几个方面：

一、本案到底应当适用修改之前的法律还是适用修改之后的法律

对于任何一个案件来说，必须固定所适用的法律。本案当中，法院认为应当适用修改后的《著作权法》和《计算机软件保护条例》，理由是被告“自2000年5月开始实施侵权行为，并且一直持续至2002年11月”。本人认为这一说法是值得商榷的。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十一条规定“除本解释另行规定外，2001年10月27日以后人民法院受理的著作权民事纠纷案件，涉及2001年10月27日前发生的民事行为的，适用修改前著作权法的规定；涉及该日期以后发生的民事行为的，适用修改后著作权法的规定；涉及该日期前发生，持续到该日期后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定”。该解释对跨越了新旧两法的持续性侵权行为的法律适用做出了专门规定。
可以看到，适用修改后的法律有两个条件：一是案件必须是2001年10月27日以后法院受理的；二是侵权行为持续到该日期后。而法院仅仅依据侵权行为持续到了2002年11月就认定应当适用修改后的法律，是依据不足的。要知道，该案件早在2000年11月27日汉王公司就已经向法院起诉并被受理了。所以并不满足该条中“2001年10月27日以后人民法院受理的”这一前置性条件。法院并不能因为侵权行为持续到了法律修改后就当然的认为适用新法。否则，假如一个案件很早就受理了，但审判进程一直拖延好几年，而这几年之内法律进行了多次修正，并且修正后的法律对于侵权行为人加重了责任后果。这对于侵权行为人岂非大为不利？其行为时无法预见行为的后果也是不符合现代法治理念的。
同样，依据《计算机软件保护条例》第三十二条“本条例实施前发生的侵权行为，依照侵权行为发生时的国家有关规定处理”，第三十五条“本条例自2002年1月1日起实施”。这两条也只是对发生在条例实施前的行为做出了适用旧法的规定，而对于行为发生在条例实施前并且持续到了条例实施后的持续侵权行为并未做出明确规定。法院认为应适用修改后的《计算机软件保护条例》同样是依据不足的。所以，本人认为，对于在2001年10月27日之前就已经受理，但侵权行为持续到了2001年10月27日后的持续侵权行为究竟适用新法还是旧法，最高法院应该尽快做出司法解释，以指导当前实践中的问题。

二、将整个软件区分为识别程序和识别字典两部分是否存在问题

从法院向鉴定部门出具的鉴定委托书中我们可以看到，法院所委托鉴定的事项并不是要求鉴定部门对原被告两软件在整体内容上进行比较，而是人为的将委托事项拆分成两个部分，即要求鉴定部门分别做出两个软件在识别程序和识别字典方面是否相同或实质相似。这一人为的将整个软件拆分成两部分进行比对是否适当？该问题的实质在于，仅仅是软件当中的一部分被他人剽窃或修改，是否可以认定他人对整个软件构成侵权？以及，软件中的一部分是否构成作品，是否单独受版权保护？
该问题目前存在较大争议。本人认为，对该问题不能一概而论。程序中的一部分，如果能够构成独立的功能模块，并且依照该程序所处的层次标准来看，能够使计算机产生一定的结果，那么设计者也可就该功能模块单独享有版权。如果已完成的部分在功能上不能独立，不能产生阶段性结果，则这一部分不享有版权。即对于程序中的部分模块，如果仅仅满足独创性这一条件（即它是开发者智力劳动创造出来的成果），还不能获得版权法上的保护。该部分还应当能使计算机产生一定结果，在功能上有独立性，构成功能模块。这样才可以单独构成作品，受到版权法的保护。之所以仅满足独创性这一条件还不能受到版权保护是因为功能模块具有其特殊性。编写一段程序或模块，一般都或多或少的会凝聚软件设计者的智力活动，故而较易满足独创性这一条件。但如果该程序或模块并不能执行，不能被实际操作，从而不能实现一定功能，则不能构成“功能模块”。犹如一篇未完成的文章，版权只应始于文章（作品）完成之日。故对于程序中的模块，唯有其在能够产生阶段性结果，实现该程序中的一定功能时，这一阶段的程序才告完成，才能成为功能模块。此时便可单独受版权保护了。
就本案而言，识别程序和识别字典的划分有无意义关键在于这两部分是否能称为完整的功能模块，成为单独的作品而受版权保护。首先，我们需要了解：所谓识别字典，是在识别程序运行过程中必须使用的数据库，其数据大小和排列包含了可识别字符集中全部字符的手写特征描述（即特征模板）。它是根据识别程序中的流程、特征定义和函数等技术要求，通过对采集的原始汉字样本的数字化处理，形成相应的数值和排列。识别字典中的数据并非取自于公知领域，也不是对已有数据进行简单变换或集合，而是根据特定的原始汉字手写样本，通过特定的流程，特征定义和函数等技术处理形成独有的，与识别程序密不可分的数据集合。而识别程序是指可执行代码和生成这些可执行代码的源程序。它通常包括预处理、归一化、提取特征向量、特征匹配四个部分。识别字典和识别程序共同构成了汉王手写识别软件的有机组成部分，并在软件运行中通过识别程序对识别字典中的数据的调用，共同来完成手写识别过程。由此可以看出：1、识别字典本质上是一个数据集合（或称数据库）。这并不构成前面所说的功能模块，因为它本身不能进行任何执行过程，不具有可操作性，不能完成一定的功能。这种程序中的部分数据集合（数据库）是不应该单独受版权保护的。（试想如果是一件文字作品，那么作品中的任何一段话、甚至一句话，还有文章的标题，是否可以单独受版权保护呢？我认为这不能一概而论。如上所述，要从两个方面来看：①该段文字的创造性程度是否符合版权法关于作品的要求；②该段文字在整个文章当中是否完整的进行了某个方面的论述，达到了一个阶段性的成果。如果这两个方面都具备了，那该段文字就应该单独受版权保护。）2、根据上面所述的两个条件，识别程序不但是创造性劳动成果，而且也可以通过预处理、归一化、提取特征向量、特征匹配等一系列过程实现汉字识别功能。是完整的功能模块集合，从而可以单独受版权保护。但实质上，就识别程序而言，它与识别字典并不可分，因为它最终必须调用识别字典中的特征模板进行特征匹配。可以说识别字典也就是识别程序的一部分，而脱离识别字典空洞的去讨论一个所谓的单独存在的识别程序是没有多大意义的。因为识别程序实际上就是整个软件的程序部分，只不过程序当中包括了一个要调用的数据库（识别字典）。当然，如果非要将整个软件程序分成识别程序和识别字典两个部分也并非不可以，只不过这样一来证明识别程序构成相同或实质相似的证明过程无异于又回到了证明整个汉王软件与精品软件的相同或实质相似这一层面上来了。
本案中，无论鉴定机关还是法院均没有解决这一问题，而是采用偷梁换柱大的方式，从整个软件中分出一个数据库（识别字典）来，通过对两个软件的数据库中数值的大小、排列等特征对比来认定整个软件是否构成相同或实质相似。这在理论上是无论如何站不住脚的。

三、关于鉴定程序和鉴定报告中存在的问题

在鉴定过程中，首先必须保证双方进行比对的材料的真实性和相关性。因为进行比对的双方材料从本质上说属于证据材料，做为证据材料必须具备三性（即真实性、合法性、相关性）才可能作为证据使用。因此，在本案中，首先应当将原告汉王公司提供用作比对的软件与汉王公司进行登记的软件进行比对，以证明该进行比对的软件就是汉王公司在诉状中主张权利的软件。而且被告精品公司对于原告经过公证下载的精品汉笔软件（GoGopen for palm）也应当提交其自行研制开发的相关证据。而本案中这一点似乎并没有做到。只有在原、被告软件身份得到确认的基础上，才能对汉王软件与精品软件做进一步对比鉴定，否则对比结果将毫无意义。这是其一。
其二、为保证鉴定的公证性，接受委托前，鉴定单位或人员不应当与本案的双方当事人就本案有过任何接触，并且与本案或本案的双方当事人也不应有任何利害关系，否则应当主动回避。而本案中法院委托的科学技术部知识产权事务中心与原告汉王软件科技有限公司似乎存在人员上的关联性，如果属实，亦属程序违法。
其三、如果仅以汉王公司在国家版权局登记备案的变换矩阵中的三万多个数值与精品软件中的变换矩阵比较，在鉴定单位没有全部比对特征模板变换矩阵数值的情况下，做出“所有98304个数值与汉王识别软件的变换矩阵131072个数值的98304个存在规律性函数对应关系”，进而得出识别字典存在规律性函数对应关系是缺乏科学依据的。
其四、识别字典应主要包含两个部分，一部分是特征模板变换矩阵，另一部分是变换后的特征模板。后者是识别字典的主体部分，占80-90％，前者只占10％左右。因此，鉴定报告中第六页第二条中将特征模板变换矩阵数值等同于识别字典数值，并以此为据做出精品软件与汉王软件的识别字典存在规律性函数对应关系是混淆了两者的关系，显属不当。我们知道特征模板才是数据字典的主体部分。而字符识别时大家常用的特征模板变换矩阵是K-L变换，特征模板变换矩阵起到的是降维作用，以减少运算时间和存储。因此鉴定报告认为矩阵是识别字典的核心这一观点是片面的，特征模板同样非常重要。简单的认为K-L变换矩阵的相同或相似而得出两个软件的相同或相似是缺乏根据的。在没有核对双方识别字典中的特征模板，而仅仅从特征模板变换矩阵的部分数值相似而得出两者程序上相似这一结论也是缺乏根据的。

四、法院拒绝适用赔礼道歉、消除影响的责任形式是否正确

法院在判决书中说“中山名人公司的行为并未损害汉王公司的商业信誉”，故而“汉王公司关于中山名人公司公开赔礼道歉、消除影响的请求不予支持”。这一说法是相当偏颇的，也反应了目前许多法院在这一点上存在的误区。
1、关于赔礼道歉的适用
在知识产权民事诉讼中，赔礼道歉是否仅适用著作人身权，是一个有争议的问题。一种观点认为，赔礼道歉仅适用于知识产权人身权受到侵害的情形。另一种观点认为，只要行为人因为主观上的过错侵犯他人的财产权、人身权，都可以责令行为人承担赔礼道歉的责任。审判实践中，也出现了不少在单纯侵犯著作财产权案件中适用赔礼道歉责任的判例（如，王蒙诉世纪互联通信技术有限公司侵犯《坚硬的稀粥》著作权纠纷案）。我国《民法通则》第118条规定“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”，该规定没有将赔礼道歉列为侵害知识产权的救济方式。《著作权法》第46条、47条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任••••••”。《计算机软件保护条例》24条也做了和《著作权法》这两条类似的规定。但在《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等其他知识产权法律法规中，均未规定赔礼道歉的民事责任方式。
可见，根据我国现行法律的规定，前两种观点都是片面的，缺乏法律依据。本人认为应区分不同种类的知识产权侵权案件来区别对待：①在侵犯著作权案件中，根据《著作权法》、《计算机软件保护条例》的规定，不管是侵犯著作人身权还是侵犯著作财产权，均可以根据案件的具体情况适用赔礼道歉的责任。②但在侵犯其他知识产权的案件中，由于缺乏相应的法律法规，审判实践中适用赔礼道歉的做法属于权利滥用，应当纠正。在侵犯著作权以外其他知识产权案件中，如果侵权行为造成了不利影响，应当通过消除影响的方式进行民事救济，同样可以在一定程度上达到慰抚受害人精神伤痛的目的。综上，在本案中是可以适用赔礼道歉的责任方式的。
2、关于消除影响的适用
有学者认为，消除影响仅应适用于侵犯人格权的情形，这种观点值得商榷。虽然在知识产权立法中，除《著作权法》和《计算机软件保护条例》中有明确的消除影响责任外，其他知识产权特别法律法规中没有明确规定该责任形式，但从我国《民法通则》118条来看（见上文），消除影响责任是广泛适用于包括侵犯商标权、专利权等知识产权案件的。消除影响，可以采取登报、公告、公布判决书等方式，其范围不应小于侵权影响的范围。但在我国法院的各类知识产权侵权纠纷判决中适用赔礼道歉的责任远远多于消除影响责任。这实际上是缺乏法律依据的错误做法。如前所述，我国民法通则118条和著作权法以外的其他知识产权法律法规中并没有赔礼道歉的规定，但却有消除影响的规定。审判实践中，完全可以把在报刊媒体上刊登侵权致歉声明的方式作为消除影响的措施进行运用，但在判决书中应明确表明适用的法律依据为民法通则第118条，具体的责任形式应是“消除影响”而非“赔礼道歉”。
因此，法院仅以侵权行为并未损害汉王公司的商业信誉为由而拒绝适用赔礼道歉、消除影响的责任形式是毫无法律依据的。更进一步说，在侵犯著作权的案件中，无论侵犯的是著作人身权还是财产权，均可以根据案件具体情况适用赔礼道歉、消除影响的责任。

五、法院判决书中的其它一些问题

其一、法院在判决书中写到“汉王手写识别软件中的识别程序的关键特征点属于技术方案的范畴，不属于著作权法和计算机软件保护条例的保护对象”，本人对这句话百思不得其解，不知其所云究竟何意？关键特征点属于技术方案吗？技术方案就不是著作权法保护的对象吗？其二、在判决书中还写到“在此情况下，符合常理和正常逻辑的唯一解释是精品公司利用了汉王公司的识别字典，并在此基础上变换了表达形式”。本人对这句话也不甚理解，版权法保护的不就是作品的表达形式吗？既然精品软件变换了表达形式，那它究竟变换到什么程度可以构成一部新的作品而受版权保护，而又变换到什么程度它构成侵权呢？其三、判决书说精品公司构成了对“识别字典署名权，修改权，复制权和发行权的侵犯”。前文已述，识别字典是否能单独构成一部作品而受版权保护是有争议的。因此，该种说法无异于肯定了识别字典本身就构成作品，因为署名权，复制权这些权利都是作者对作品所享有的权利。其四、法院判决书中将鉴定报告中的或然性结论转为了必然性结论。因为鉴定报告中只是说识别字典存在规律性函数对应关系，并且不同公司的识别字典存在规律性函数对应关系的可能性极小。但判决书则直接认定精品公司利用了汉王公司的识别字典，识别字典中的特征模板变换矩阵也是在未经许可的情况下，由汉王公司的矩阵经数值和排列上的规律性变换得来。这四点本人认为均有不妥之处。

从以上的案例当中我们可以看到，法院在判断一个软件对另一个软件是否构成侵权时相当困难，由于所采用的判断标准不同，所得出的结论也可能大相径庭。因此，究竟采用什么标准来认定软件作品的侵权最为适宜呢？

关于软件侵权的认定标准问题

借鉴国外判例我们可以得知：美国法院在处理计算机程序版权纠纷时,采用了一些判断准则,其中最普遍的是所谓“接触加实质相似性”准则(Access&SubstantialSimilarity)。也就是说,法院在判定一个软件是否侵权时,首先要考虑被告是否曾经接触过原告的版权作品,如果被告有可能“看到或得到原告的程序”,则满足了“接触”条件。其次,法院要将两个程序进行相似性比较,比较包括文字成分(编程代码等)和非文字成分（结构、顺序和组织SSO）的相似性比较。如果出现相同或实质相似,就有可能判定侵权。这对于文字成分出现相似的情况,问题不大。而对非文字性成分相似的情况,相似的非文字成分必须是属于程序作品的表现时才有可能侵权。如果该相似的非文字成分是属于程序作品的思想概念范畴,就不应该认定为侵权,因为这是版权法原理所允许的。因此,问题又归结为程序作品,特别是其非文字性成分的思想和表现的区分。
在Whelan案中法院认为SSO属于思想表达形式，故判决被告构成侵权，而在Altai案中法院认为对此应分三步进行，即“抽象、过滤和比较”三步判断法。第一步抽象法，即把不受保护的思想本身从思想的表达中删除，如果仅是思想相同，即使这种相同表现为结构相同，也不侵犯版权；第二步过滤法，即把思想和思想的表达中的属于公有领域的内容删除出去；第三步对比法，经抽象和过滤，如果两部作品仍有实质性相似，才能认定后开发的软件侵犯了先开发软件的版权。经过如此三段论的侵权确认法，法院判定在结构和组织上的相同不属于版权法保护范围，被告不构成侵权。
以上两判例都是软件开发中的结构、顺序和组织（SSO）相同是否构成侵权的问题。在类似情况下法院判决截然相反，除说明判例法的不确定性外，还说明软件用著作权法保护的可探讨性或不成熟性。
建设工程合同法院管辖权异议应当在一审提交答辩状期间提出

广东开平建安集团有限公司等与岳阳混凝土有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案


一、本案要旨
本案要旨为，建设工程合同当事人，对法院诉讼管辖权有异议的，应当在一审提交答辩状期间提出，否则视为放弃权利，法院不予审查，法院有管辖权。

二、案件来源
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2010）楼民初字第2581号；湖南省岳阳市中级人民法院(2011)岳中民一终字第89号
　　
三、基本案情
　　被告开平建安公司于2010年4月13日成立五仙山项目部，任命唐作均为负责人，授权其负责岳阳五仙山旅游度假国际商城工程事宜。原告方的长岭搅拌站从2010年5月起向五仙山项目部提供工程建设需要的混凝土，双方于2010年7月18日签订了《预拌混凝土销售合同》。该合同第四条约定五仙山项目部停工或完工超过一个月，应付清全部货款，如逾期付款，应按逾期的金额支付每日1.5‰的违约金。被告承建的工程于2010年8月底停工，经双方结算，工程价款为614160元。
　　
四、法院审理
原审法院认为：长岭搅拌站与五仙山项目部签订的合同均经原、被告授权，其合同的权利和义务应由原、被告享有和承担，合同合法有效。五仙山项目部承建的工程于2010年8月底停工，按照合同约定，被告应于9月底付清全部货款，故对原告要求被告付清全部货款并承担逾期付款违约责任的请求予以支持。因原告起诉之日未到合同约定拖欠超过3个月的期限，对其请求由被告支付因此开销的一切费用不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条的规定判决：限被告广东开平建安集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告岳阳混凝土有限公司货款614160元及违约金（违约金按每月1.5‰，基数为614160元，从2010年9月30日计算至还款之日）。本案受理费10000元，由开平建安公司承担。
　　二审法院认为，（一）关于开平建安公司及五仙山项目部上诉提出本案应由上诉人所在地人民法院或由临湘市人民法院审理的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”的规定，因上诉人在法定期限内并未提出管辖异议，故本院依法对上诉人提出的管辖权异议不予审查。（二）、关于上诉人延期支付工程款是否应承担违约金的问题。首先上诉人提出其承建的岳阳五仙山旅游度假国际商城因政策原因导致开发商不能履约，缺乏事实依据，且其提出的“政策原因”并不能构成法律意义上的不可抗力；其次开发商不能履行与上诉人之间的合同约定亦不能作为上诉人不承担本案违约责任的抗辩理由。因此，上诉人上诉主张其不应承担延期支付工程款违约金的理由不能成立，本院不予采信。
　　综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国民事诉讼法》
第三十八条 人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。

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