摘要: 裁量基准作为行政自制的利器，旨在实现行政法规范的具体化，防止行政裁量权的滥用。作为解释性行政规则的裁量基准，其性质并不是法，但对行政机关与公务员具有拘束力，可作为行政执法的依据。为了保障个案正义之实现，行政执法者仍然可以根据具体情况依法超越裁量基准之限界。
关键词: 裁量基准 执法解释 行政规则 行政自制



裁量权作为行政权的核心，其运作规则及其监督，从来都是行政法学研究的中心任务。①各级行政机关相继推出各种裁量基准，以谋求行政裁量的正当化和理性化。裁量基准制度的兴起，已经成为我国行政改革的重要符号，并被视为公共行政领域的科学化、公正化的重要制度创新。裁量基准之制定，对于确保依法行政原则之推展，限制行政的恣意擅断，保证平等与公正，进而保障人民权益，提高行政效能，增进人民对于行政之信赖，乃至现代法治政府的建立与完善，均具有重要的现实意义。
各地政府纷纷制定行政裁量基准，这是一个值得关注和研究的重大现实问题。随着五花八门的裁量基准如雨后春笋般的涌现出来，作为法律学人，我们不禁要问：裁量基准的性质若何？究竟属于指导性行政规则？还是解释性行政规则？如果是解释性规则，则具有拘束力，但过于狭窄的裁量范围有如戴着脚镣跳舞，又怎能实现个案正义？若为指导性规则，因为没有强制约束力，是否有制定的必要？因此，有必要对其法律性质作具体而深入的分析与探讨，以裨益于法治行政的实施与推展。

　　一、裁量基准：“法”，还是行政规则

所谓裁量基准，是指上级行政机关基于组织法上的监督权限，对于所属下级行政机关指明法律的解释或裁量判断的具体权限等指针，以期行政处理、操作事务的统一所发布的行政内部规则。裁量基准最常被使用在行政处罚之中，当然也存在于行政许可与行政给付中，多半以裁量基准的名称与形式出现。裁量基准以行政机关行使裁量权限为前提，行政机关行使裁量权之际可以视为“个案的立法者”。例如，对于公民的申请某项许可之案件，倘若事先公布具体明确的审查基准(裁量基准)，对于公民而言，不仅使其得以进行事前判断行政机关核准许可的可能性高低，在许可的可能性较低时，不至于造成申请人准备之徒劳，也能够节省行政机关处理此类申请所耗费的劳力时间与费用。

台湾行政法学界认为，行政实务上常见的裁罚参考表或处罚标准表，乃至于各种行使裁量权限的行政基准而言，既可能是具有法律授权的法规命令，也可能为行政规则。往往可从形式标准判断——如授权依据是否发布；或从实质标准判断——包括相对人、内容及法律效力。行政机关依法律授权订定的命令为法规命令，原则上具备外部法规范的拘束力。②当裁量基准具备法律授权的依据，法律授权目的、范围与内容亦属明确时，不论其规范内容涉及公民权利或仅限于纯粹行政内部事项，即可以认定为法规命令。③当裁量基准于形式上欠缺法律授权时，应进一步检视其规范内容是否直接涉及公民权利义务事项。如果裁量基准的内容并非规范行政内部事务，而是规范行使裁量权或给付的方式与标准，即难谓其对于公民权益不生影响。基于法律保留原则的考量，仍应以法规命令视之。

形式上不具备法律的授权，内容是行政机关为了补充裁量权所制定的裁量基准，即属行政规则。于此，裁量基准仍应以授权法律作为依附对象，当其依附的法律构成要件已经明确，在未逾越法律意旨的前提下，行政机关始得运用裁量基准针对法律应如何执行作具体的补充。④因此，并同形式与实质两项标准认定其法律属性，当裁量基准的法律授权依据、授权目的、范围与内容明确时，或其内容是规范行使裁罚权或给付的方式与标准时，应认定为法规命令。否则即是行政规则。

从大陆的情形来看，裁量基准在形式上多为规范性的行政文件。裁量基准一般只是对法律规范内容的阐述和确定，对立法意图的说明与强调，对行政主体及其公务员理解的统一和行动的协调，并没有独立设定、变更或消灭相对人的新的权利义务，并不具有独立的新的法律效果，从行为性质上不能定性为行政立法，自然也不能构成《立法法》意义上的“法”。就我国的法治建设与语境情况来看，仅从制定主体与制定程序来看，裁量基准仍然不是《立法法》所认可的法律、法规与规章，而只能是一种行政规则。至于是否涉及公民的权利与义务，这是上位法授权执法的结果，而不是行政规则创制的原因。但是，诚如王锡锌教授所言，不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对人，因而具有了外部效力。⑤故裁量基准不是法，但作为规范性文件权力来源于法的规定，仍然具有“软法”的性质。

二、裁量基准：解释性规则，抑或指导性规则

法律授权的意旨、内容与范围往往必须透过行政机关进一步的解释，才能在具体个案中转化为行政行动的方针与准据。唯法规之解释常极为复杂费事，此在解释不确定法律概念时尤其为然，基层行政人员未必能胜任。因此由上级机关制定解释法律、法规与规章之行政规则，阐明法规之疑义，使行政工作合理化，并统一法律之适用，以确保行政裁量的公正实施，防止违反平等对待与侵害相对人的正当期待。故解释性行政规则与裁量基准并不是处于截然两分的状态，恰恰相反，两者常常互相包容。

(一)实证材料之检索

裁量基准究竟有哪些类型？鉴于权利义务只能由法律明确授权才能予以限制，创制性行政规则自然可以排除。那么，除了解释性行政规则外，我国是否还有指导性行政规则？究竟属于解释性行政规则，还是指导性行政规则？由于裁量基准的法律属性不仅事关裁量基准的执行效果，而且对于依法行政之推展具有重要的现实意义。我们拟透过实证分析，厘清上述疑惑。

1.《丹东市国土资源局行政处罚自由裁量标准》⑥对案件办理程序规定非常具体：(1)监察支队对立案案件进行现场调查、取证，并写出案件调查报告，报法规监察处；(2)法规监察处依据调查报告和相关证据材料拟定处罚意见，报主管局长；(3)主管局长组织案件审理会，对5万元以下的处罚进行确定，对超出5万的处罚报主要领导或召开局务会研究决定。

2.自2008年11月1日起施行的《青岛市环境保护局行政处罚自由裁量权行使标准(试行)》⑦第十二条规定，市局法制机构应当定期通过行政执法案卷评查、重大行政执法行为备案等形式对行政处罚裁量基准制度实施情况进行检查，对行政处罚裁量权行使不当的，应当责令及时纠正。

3.2006年12月18日公布的《义乌市卫生局行政处罚自由裁量基准(试行)》⑧，规定了各卫生违法行为的处罚根据及范围。

4.《杭州市林业水利局行政处罚自由裁量基准》第14条规定，行使行政处罚自由裁量权的情况，纳入局依法行政年度考核。构成违法的，除依法承担法律责任外，由纪检监察机构追究执法过错责任。⑨

5.《福建省消防行政处罚自由裁量参考标准》(闽公消［2008］78号)，结合福建省公安消防工作实际，就《消防法》中处罚标准进行细化，供广大公安民警在工作中“参考”。但是该标准第十六条规定：依据本标准实施的罚款额度均不得超出《福建省消防条例》规定的罚款幅度的最低和最高限额，依法具有减轻或加重处罚情节的除外。该标准自下发之日起执行。⑩

6.《漳州市国家税务局税务违法案件行政处罚裁量指引(试行)》(漳国税发［2008］33号)也规定：情节特别轻微、特别严重或其他特殊情况，不按本指引相应档次处罚，须报经本级国税局局长、局长办公会议或者重大税务案件审理委员会研究批准，并做好相关记录，详述理由。所有处罚必须在《税收征收管理法》及其他法律、行政法规规定的幅度内。(11)

(二)裁量基准特点之归纳

透过上述实证材料，我们发现：从主体上看，制定裁量基准的主体多元化。几乎有规范性文件制定权的各级政府及其部门都可以制定裁量基准；从范围来看，涉及的范围较为狭窄，主要是各种行政处罚领域，由于行政处罚涉及当事人的权利与自由，影响甚巨，从行政处罚切入，容易匡正行政执法的正面形象；从制定程序来看，一般按照规范性文件的方式运作，较为迅捷及时。

透过分析各种作为文件形式下发的裁量基准的内容，我们发现以下特点：

首先，行为规范性。裁量基准是行政机关为了对社会生活进行管理，将法律、法规、规章所确定的原则、制度和规范等与社会生活的具体实际和社会管理的现实需要结合起来，根据过罚相当原则，细化为若干裁量阶次，确保裁罚与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当，以便更有针对性地解决某些社会实际问题而制定的一种规范性的文件。从实质上讲，裁量基准是对法律、法规、规章所设定的行为规则的进一步延伸、补充和细化，因而对行政机关和行政相对人的行为当然地具有规范的一般性制度的作用。

其次，普遍约束力。裁量基准虽然作为内部基准，不能直接对外产生法律效力，但实际上是针对不特定的行政相对人制定的。它依据法律、法规、规章设定的行为规则，对其制定主体管辖范围内的公民、法人和其他组织都普遍地发生作用和具有约束力，所有行政相对人都无例外地要遵循，否则就将承担法律责任。由于裁量基准的内容具有概括性、一般性的特点，因而它设定的行为规则不是实施一次即告终止，而是可以对同类事物反复适用，在同样条件下重复地发生效力。

第三，强制性。裁量基准虽然不具有《立法法》所确认的法律形式，即不属于形式意义上的法规范，但是，行政机关制定裁量基准是行政机关进行行政管理活动的法定职责与方式，是为了执行与解释法律、法规或规章而制定的，是具体执法活动的依据。裁量基准往往由上级主管部门统一发文，“遵照执行”的字样普遍存在，并建立了评议考核制度与责任追究制度，对违反上述规定和要求的执法人员，将严格按照规定追究其责任。这些规定经公布后实际上具有外部指向性，是具体行政行为的依据，并借助于行政权力固有的强制性而获得了强制执行的效力。借助于法规范之强制手段，裁量基准对上位规则的强制性予以具体化。因此，裁量基准的强制力与法规范确定的强制力衔接起来，对具体的执法机关和行政相对人而言，裁量基准就取得了与法规范一样的强制力。

北京市人民政府


北京市人民政府关于保护政纪案件举报人合法权益的规定
　（１９９０年８月３０日市政府第３１号令发布）




　第一条　为保障公民依法行使民主监督权利，促进廉政建设，根据宪法和国家有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本规定。


　第二条　凡依法向市、区、县人民政府举报机关和监察机关举报本市各级行政机关及其工作人员以及由本市各级行政机关任命的企业事业单位负责人违纪违法行为的公民或组织（以下简称举报人），其合法权益的保护，均适用本规定。


　第三条　市、区、县监察局负责监督本规定的实施。


　第四条　举报机关、监察机关受理举报和调查处理举报的案件，应当建立健全严格的保密措施和制度，并遵守下列规定：
　　一、对举报人的姓名严格保密，不得告诉被举报单位或被举报人，不得向任何与查处工作无关的人员透露。
　　二、举报信件的收发、拆阅、登记、转办、保管和举报电话的接听、记录、录音等工作，应建立健全责任制，防止举报材料泄露或散失。
　　三、接待举报人时，应有适当的接待场所，并单独进行，不得有其他无关人员在场。
　　四、不得以举报机关、监察机关的名义打电话寻找举报人，或用标有举报机关、监察机关名称的信封给举报人写信。
　　五、向举报人当面了解情况时，应选择有利于保护举报人的适当场所。
　　六、不得将举报材料转给被举报单位处理，严格将举报材料转给被举报人。
　　七、对举报人的奖励，不得公开。举报人领奖收据应由专人保管，非工作需要，不许查阅。


　第五条　举报机关、监察机关承办举报案的工作人员，有下列情况之一的，应当回避：
　　一、被举报人的近亲属。
　　二、本人或近亲属与本案有利害关系。
　　三、与被举报人有其他关系，可能影响公正查处案件的。


　第六条　协助举报机关、监察机关调查举报案件的单位，必须对调查活动保密。因泄密造成举报人遭受打击报复的，根据情节和后果，对责任人员给予批评教育或行政处分。


　第七条　被举报单位或被举报人不得采取鉴别笔迹或其他任何方式追查举报人。违者，由监察机关建议其主管机关暂停被举报单位负责人或被举报人的职务。


　第八条　被举报单位或被举报人不得利用职权对举报人进行压制和打击报复，或在工作安排、职务晋升、工资福利、生活住房等方面进行刁难、排挤等变相打击报复，侵犯举报人的合法权益。违者，由监察机关或其主管机关依法对责任者给予行政处分；属违反治安管理行为的，按治安管理处罚条例惩处；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。


　第九条　被举报人因被举报受行政处分的，监察机关应监督其对举报人有无侵犯合法权益的行为；必要时可以建议其上级主管机关采取措施，使其不再与举报人有直接工作关系或利害关系。


　第十条　对错举、误举或举报失实的，由监察机关按《监察机关调查处理政纪案件试行办法》的规定撤销对案件的调查处理，并通知被举报人及其所在单位。
　　对利用举报捏造或歪曲事实诬告陷害他人的，经查证属实，给予严肃处理；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。


　第十一条　举报机关、监察机关工作人员，因工作疏忽造成泄密导致举报人遭受打击报复的，根据情节和后果，对责任者给予批评教育或行政处分。
　　监察机关工作人员滥用职权，徇私舞弊，同被举报人串通对举报人打击报复，尚未构成犯罪的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。


　第十二条　本市各级行政机关的监察机构、信访机构受理或查处举报问题，均应参照本规定，保护举报人。举报人合法权益的保护，参照本规定执行。


　第十三条　市监察局可根据本规定制定具体实施办法，并负责本规定执行中具体问题的解释。


　第十四条　本规定自１９９０年９月１日起施行。