铜陵市人民政府办公室关于印发铜陵市居住证管理规定的通知

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铜陵市人民政府办公室关于印发铜陵市居住证管理规定的通知

安徽省铜陵市人民政府办公室


铜陵市人民政府办公室关于印发铜陵市居住证管理规定的通知




县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:

经市政府同意,现将《铜陵市居住证管理规定》印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。







铜陵市人民政府办公室

二○一一年十月十一日




铜陵市居住证管理规定



第一章 总 则



第一条 为保障本市流动人口的合法权益,加强流动人口服务管理,维护社会秩序,实现人口与经济、社会、环境、资源的协调发展,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定所称流动人口,是指离开常住户口所在地进入本市和本市行政区域内跨市县居住、生活、工作的人员。

第三条 流动人口的服务管理工作,应当遵循依法管理、优化服务、保障权益和居住地属地管理的原则。

第四条 流动人口管理实行居住登记和居住证制度。

居住证是流动人口在铜陵市行政区域内居住和享有居住地基本公共服务的证明。

流动人口按照规定享受本市有关待遇或者服务,相关单位和人员不得拒绝。

第五条 公安机关是居住登记及居住证管理的主管部门。公安派出所负责本辖区流动人口的居住登记、变更和居住证申领、发放及相关管理工作,也可委托社区流动人口服务管理站承担。公安机关应当通过公告等方式告知辖区内居住证的办理方式和办理地点。

社区居民委员会、村民委员会以及其他组织,应当协助做好流动人口居住登记相关的服务管理工作。

乡(镇)人民政府、街道办事处和社区居民委员会应当建立和完善流动人口管理服务站,村民委员会可以根据工作实际,建立流动人口管理服务站。流动人口管理服务站应当配备专(兼)职协管员,协助公安机关和其他相关职能部门做好流动人口的服务和管理工作。流动人口管理服务站受公安机关、人口计生、地税、人力资源和社会保障、住房和城乡建设等相关职能部门的委托开展居住证的受理和发放、计划生育管理、房屋出租有关税费的代征、租赁房屋管理等日常性工作。

第六条 各级人民政府及有关部门和单位,应当逐步将公共服务、权益保障、社会保障等纳入居住登记和居住证制度,完善和扩大居住证的使用功能;积极支持和鼓励其他公共服务机构和商业服务组织为居住证的使用提供便利,逐步实现基本公共服务均等化。

第七条 按照“统一规划,统一标准,联合共建,数据共享”的原则,依托公安机关实有人口管理系统建立流动人口居住登记管理系统。

各相关部门采集的流动人口信息,应当统一汇入流动人口居住登记管理系统,实现部门间信息共享。

第八条 居住登记及居住证信息应当保密,各相关职能部门的办事人员,不得将登记、办证的信息资料用于法定职责或者授权以外的用途。任何部门、单位和个人不得违规查询、使用居住登记、居住证数据信息。

第九条 居住证由县级人民政府公安机关签发,并统一制作。

居住证和流动人口居住登记表式样由省公安厅统一规定。居住证为一人一证。



第二章 居住登记



第十条 (一)流动人口应当自到达居住地之日起7日内向居住地公安派出所或流动人口管理服务站申报居住登记、填写《流动人口居住登记表》。

(二)下列流动人口,按照以下规定办理居住登记:

在中等职业学校和高等院校、培训机构就学、培训的人员,由学校、培训机构负责登记;

在医院住院就医的人员,由医院负责登记;

在救助站接受救助的人员,由救助站负责登记;

以上负责登记的单位,应当确定专人或兼职负责在流动人口入住之日起3个工作日内将登记情况报送当地公安机关。负责登记的单位也要自流动人口流出起3个工作日内将注销情况报送当地公安机关。

(三)用人单位应当在正式招用流动人口之日起3个工作日内,将招用的流动人口信息手工或通过基于互联网的流动人口管理平台报送当地公安机关,并督促流动人口向公安机关申领居住证。终止劳动关系或者解除劳动合同的,应当在终止劳动关系或者解除劳动合同3个工作日内,将相关人员名单报送当地公安机关。

(四)房屋出租人应当在房屋出租之日起2日内,将承租房屋的流动人口的信息报送当地公安机关,并督促流动人口申领居住证。终止租赁关系之日起3个工作日内,将人员名单报送当地公安机关。房屋出租人每年度应当与所在地公安派出所签订《出租房屋治安责任书》,并接受房管、公安等部门督促检查。

(五)从事房屋租赁、职业介绍的中介机构应当在介绍成功之日起2日内,将房屋出租人、承租房屋的流动人口或者雇主、受雇流动人口的信息手工或通过基于互联网的流动人口管理平台报送当地公安机关。

第十一条 居住登记项目包括:姓名、曾用名、性别、民族、出生日期、公民身份号码、常住户口所在地住址、居住地住址、户类型、户口性质、政治面貌、宗教信仰、文化程度、婚姻状况、服务处所、职业、居住时间、居住事由、联系方式、本人相片,随行家庭成员的姓名、公民身份号码及与申报人关系,计划生育、卫生防疫、社会保险、服兵役情况等。

第十二条 居住登记项目内容发生变动的,居住登记申报人应自变动之日起3日内到新居住地公安派出所办理变更登记。



第三章 居住证的申领、发放、管理



第十三条 居住证分为《居住证》和《短期居住证》。《居住证》有效期为3年,《短期居住证》有效期为1年,到期办理延期可继续使用。

第十四条 因务工、经商、就学等,拟在居住地居住半年以上,年满16周岁的流动人口,在依法申报居住登记的同时,应当依照本办法的规定申领《居住证》;拟在居住地居住一个月至半年的流动人口,应当申领《短期居住证》。

未满16周岁的流动人口,可以依照本办法的规定申领《居住证》、《短期居住证》。

第十五条 办理居住登记的,应当提供居民身份证或者户口簿、居住处所证明(含房屋所有权证、购房合同、房屋租赁登记备案凭证、房屋租赁合同、单位出具的集体宿舍证明等),就业或者就学等证明材料。育龄妇女还应当提供《流动人口婚育证明》。携带未满16周岁子女的,应当出示子女出生医学证明、户口簿等相关证件;携带未满7周岁儿童的,还应当出示预防接种证。

办理《居住证》的,除提供上述证明外,还应当提供第十八条规定的相应证明材料。

第十六条 对申领材料齐全的,公安派出所应当自受理之日起5个工作日内发放居住证;对申领材料不齐全的,公安派出所或流动人口服务管理机构应当场一次性告知申领人所需的补充材料。

第十七条 居住证登记项目包括视读项目和机读项目。

视读项目包括:姓名、性别、民族、出生日期、公民身份号码、居住证编号、户籍所在地住址、现居住地住址、本人相片、签发日期、有效期限和签发机关。

机读项目包括:居住事由、联系方式、血型、从业状况、社会保险、政治面貌、婚姻状况、计划生育状况、子女基本情况、拥有机动车情况、居住地址变更情况以及居住证年检审核记录等。

第十八条 拟居住时间在半年以上且符合下列条件之一的流动人口,由本人提出申请,经审核,可以发给《居住证》:

(一)已经与用人单位签订劳动合同并且在居住地的劳动保障部门连续缴纳社会保险费6个月以上的人员。

(二)在工商行政管理部门取得营业执照的人员。

(三)已购买房屋或者已办理了房屋租赁登记备案,且在居住地的劳动保障部门连续缴纳社会保险费6个月以上的人员。

(四)本人符合在居住地落户条件,但尚未办理户口迁移的人员。

(五)《居住证》持证人的未成年子女。

不符合以上条件的,发给《短期居住证》。

第十九条 居住证有效期限内,证件持有人居住地址变动的,应自到达现居住地3日内到居住地公安派出所或服务机构办理居住登记变更,跨县、区进行住址变更的需同时办理居住登记。

居住地址、签发机关、签发日期三个登记项目内容可由居住地公安派出所通过专用设备写入原居住证。

第二十条 居住证持有人应当自证件签发之日起每满12个月持证到居住地的居住登记机构对居住信息进行确认,以确保持证人应当享受的各种社会服务。

居住证有效期满、证件持有人需继续在居住地居住,应在有效期满30日前到居住地公安派出所办理延期手续。居住证有效期满未办理延期手续的,其使用功能中止。使用功能中止的居住证,持证人自中止之日起90日内办理延期手续的,其居住证的使用功能恢复,在居住地的居住期限连续计算;90日内未办理延期手续,其居住证作废,需重新申领;在居住地的居住期限自新居住证申办后重新计算。

第二十一条 居住证严重损坏不能辨认的,证件持有人应当到居住地公安派出所办理换领手续。

居住证丢失的,原证件持有人应当到居住地公安派出所办理补领手续。

换领新证时应交回原证。

第二十二条 公安机关人民警察依法执行职务,可以依法查验居住证,持证人不得拒绝。

社保、教育、民政、人口计生、卫生、住房、工商、交通等有关部门为流动人口提供服务或者履行法定职责需要确认流动人口身份信息时,应当要求出示居住证,居住证持有人应当予以配合。

第二十三条 除公安机关人民警察依法执行职务外,任何单位和个人不得扣押或者变相扣押居住证。



第四章 权利和义务



第二十四条 居住证持有人权利

居住证持有人依照权利与义务对等的原则,享有相应的权利。

(一)就业权利:居住证持有人按照现行有关政策,享受公共就业服务、就业培训及就业扶持政策。

(二)教育权利:凭居住证,子女享受和常住户口人员均等的义务教育;享受家庭经济困难学生资助政策;中等职业教育学校涉农专业学生享受免学费政策。

(三)社会保障:对于在城镇居住的流动人口,凡被用人单位录用的,由用人单位为其办理社会保险;尚未就业的,在我市居住3年以上的,可凭居住证,以个人身份参加养老、医疗保险并享受相关待遇;根据现行政策规定享受临时救助、最低生活保障;在本市签订劳动合同并缴纳社会保险2年以上,在本市无住房的来铜务工人员均纳入我市住房保障范围,执行统一保障标准。

(四)医疗卫生:凭居住证获得公共卫生服务的权利,享受传染病防治和儿童免费接种一类疫苗等预防保健服务。

(五)计划生育:凭居住证获得计划生育基本公共服务的权利。

(六)法律援助:凭居住证享受法律援助,切实维护合法权益。

(七)证照办理:凭居住证申领机动车驾驶证,办理机动车注册登记手续。

(八)凭居住证,按规定办理公共交通乘车优待手续。

(九)凭居住证,享受各类投资创业优惠政策。

(十)凭居住证,按规定可申报铜陵市户口。

(十一)凭居住证,参加劳动模范、文明市民等光荣称号的评选。

(十二)凭居住证,按规定在本市缴存和使用住房公积金。离开本市时,可按规定办理职工住房公积金帐户存储余额转移手续。

(十三)凭居住证,享受居住地专业技术职务的任职资格评定或考试、职业(执业)资格考试或职业技能鉴定。

(十四)凭居住证,参加就业单位或组织的有关事务管理。参加居住地工会组织,并享有相应待遇。

(十五)凭居住证,参加居住地社区或物业服务企业的有关事务管理。

(十六)其他权利:经市政府确定的可以享有的其他公共服务,以及其他公共服务机构和商业服务组织为居住证的使用提供的便利等。

第二十五条 流动人口在我市城镇工作满3年,租住成套合法住房,并按规定缴纳社会保险费、办理居住证的,可以根据本人意愿登记为我市居民户口。

第二十六条 居住证持有人应承担以下义务:

(一)居住证持有人应当妥善保管居住证,不得出租、出借、转让。

(二)居住证持有人在参与各项社会活动时,应当按规定主动出示居住证。

(三)不得伪造、变造居住证。

第五章 法律责任



第二十七条 有下列行为之一的,依照《中华人民共和国治安处罚法》第五十二条规定,处10日以上15日以下拘留,可以并处1000元以下罚款;情节较轻的,处5日以上10日以下拘留,可以并处500元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)伪造、变造或者买卖居住证的。

(二)买卖或者使用伪造、变造的居住证的。

伪造、变造的居住证,由公安机关予以收缴。

第二十八条 公安机关和相关部门、组织、单位及其工作人员有下列行为之一的,根据情节轻重,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违反有关规定收取费用的。

(二)利用制作、发放、查验、扣押居住证的便利,收受他人财物或者谋取其他利益的。

(三)违反规定查验、扣押居住证的。

(四)泄露在流动人口服务管理中知悉的流动人口身份信息,侵害流动人口合法权益的。

(五)在居住登记和居住证管理工作中,有其他侵害流动人口合法权益的。



第六章 附 则



第二十九条 流动人口在申报居住登记、办理居住登记变更、居住延期、首次领取居住证和居住证有效期满换领新证,免交工本费。流动人口因损坏、丢失而换领、补领居住证应交纳工本费。居住证工本费的收费标准由市政府报请省财政厅、省发改委共同批准后执行。

任何部门和单位在为流动人口办理居住登记、居住证时,不得附带收取其他费用。

办理居住登记、居住登记变更,建立居住登记、居住证办理服务管理信息系统建设维护经费,首次申领居住证、居住证有效期满换领新证的工本费等费用由市、县(区)财政予以足额保障。

第三十条 依照《暂住证申领规定》领取的暂住证在有效期内可以继续使用,并享受本意见规定的居住证的权益和公共服务。有效期满,证件持有人继续居住的,按照本规定办理居住证,居住期限连续计算。

第三十一条 在旅馆及其他经营性服务场所居住人员的居住登记,按照国家有关规定执行。

香港、澳门特别行政区居民,台湾地区居民、华侨和外国人、无国籍人在我市的居住登记、不适用本规定,按照国家有关规定执行。

第三十二条 本规定自公布之日起施行。


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   ◇高圣平 中国人民大学法学院 副教授

  关键词: 公司担保 效力性强制性规定 越权代表 公司章程
  内容提要: 公司担保纠纷涉及公司法、担保法、合同法相关规定的解释与适用,不能片面地仅从一个角度来认定违反规定的担保合同的效力。《公司法》第16条在规范性质上属于强制性规定,但即使将其认定为管理性强制性规定,违之亦不当然认定担保合同有效,而应视具体情形认定担保合同的效力。担保权人应善尽合理注意义务查阅公司章程,并在形式上审查公司担保决策机构相关决议的合法性,否则越权担保对公司不生效力。在公司章程未就公司担保事项做出决定时,公司仍然具有担保能力,但此时应由股东(大)会就公司担保问题做出决议。


一、问题的提出
2005年我国《公司法》修改之时,充分注意到公司“滥保”所带来的弊端,于第 16 条明文规定: “公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议; 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”( 第款) “公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”( 第 2 款) “前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”( 第 3 款) 。其中,第 1 款是关于公司对外提供普通担保的规定; 第 2 款是关于公司对外提供关联担保的规定;[1]第 3 款是公司关联担保决议时的表决权排除规则。这一规定明确了公司担保的决策机构和程序、公司关联担保的特殊规则,旨在防杜公司担保中的乱象。[2]
但是,该条采取了我国立法中通行的做法,没有规定违反该条的法律效果,而法律责任一章亦未对此加以明确,这就给该条的司法适用留下了很大的解释空间。仅就目前所见的各级法院的裁判案例来看,上述规定并没有给公司担保纠纷的处理带来多大的确定性,相反却造成了新的解释困境和裁判不一,影响了人民对法律的信赖。目前的争议问题主要集中于以下几点: 第一,《公司法》第条的规范性质是什么,是任意性规定,还是强制性规定? 是管理性强制性规定还是效力性强制性规定? 公司违反该条规定对外提供担保的效力如何认定? 第二,担保权人[3]在接受担保之前是否有义务审查担保人的公司章程及公司章程中所指定的担保决策机构的决议? 公司章程是否具有对抗第三人的效力? 担保人公司的法定代表人违反规定以公司名义对外签署担保合同时,如何判断担保权人是否知道担保人的法定代表人或负责人超越代表权限? 第三,公司章程对公司担保事项未作记载时,公司是否具有对外担保的能力? 在公司治理结构上,应由哪个机构来决定公司对外担保事项如此种种,亟待理论上的澄清。
二、任意性规定抑或强制性规定? 管理性强制规定抑或效力性强制规定? ---以《公司法》第 16 条为分析对象
新公司法施行之后,法院普遍的裁判进路是: 先认定违反《公司法》第 16 条越权担保的事实,再识别法条的规范性质,然后得出担保合同是否有效的结论。这一思路在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释( 二) 》( 以下简称《合同法解释( 二) 》) 施行之后尤为明显。如此一来,越权担保的效力就完全取决于主审法院对《公司法》第 16 条规范性质的认定: 如果认定其为效力性强制性规定,则越权担保合同无效; 如果认定其为管理性强制性规定或任意性规定,则越权担保合同有效。[4]这一裁判路径仅从规范性质出发来简单地判断违反该条的担保合同的效力,忽略了法条本身的规范目的和规制对象。
学说和裁判上就《公司法》第 16 条的规范性质主要存在以下观点: 第一,任意性规定说。此说认为,《公司法》第 16 条并非强制性规定或禁止性规定,而系调整公司内部股东之间权利义务的规范,其目的在于加强公司内部管理和监督,对公司以外的其他人并不具有对抗效力或拘束力。[5]第二,管理性强制性规定说,其理由是: 该条并没有规定违反该条将导致担保合同无效,而且,如认定担保合同有效,可能损害的是公司股东的利益,而非国家利益和社会公共利益。因此,违反该规定的后果是当事人可能遭致其他法律责任,但不影响担保合同的效力。[6]第三,效力性强制性规定说。从立法背景和宗旨来看,新公司法为了防杜原公司法欠缺相关规定所造成的控股股东和公司高管滥用公司资产对外提供担保,严重损害和威胁公司中小股东和债权人的利益的现象,增设第 16 条及相关条款,旨在保障公司提供担保时遵循严格的决策程序,而且也在警示担保权人严格审查担保合同的签约程序,以防范担保无效的法律风险。[7]公司法上有关公司担保的规定不仅拘束公司及其股东、董事、高级管理人员,也拘束担保权人,从而遏制公司的无序、恶意担保行为的发生。[8]
上述三种观点通过对《公司法》第 16 条规范性质的认定来判断违反该条规定签订的担保合同的效力,且都有司法实践的支持。但这一论证模式又存在先天的不足,通过确定法条的规范性质进而判断担保合同效力的法律适用方法存在循环论证的逻辑错误: 法条之所以为效力性强制性规定,是因为它能影响合同效力; 合同效力之所以被否定,是因为它违反了效力性强制性规定。《合同法解释( 二) 》将影响合同效力的“法律、行政法规的强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”,已经给司法实践带来了极大的困拢,妨碍了法官释法的能力性和裁量权的合理运用,增加了法律适用的不确定性,已然成为法官恣意裁判的工具。[9]
笔者以为,《公司法》第 16 条除了规范公司担保内部决策程序之外,还兼有规制公司担保能力的性质,在一定程度上体现了公司担保自由。通说认为,“规定私法自治以及私法自治行使要件的规范”、“为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范”系属强制性规定,[10]《公司法》第 16 条因其对公司担保能力( 私法自治) 及其限制的规定,而成为强制性规定,此点应无疑议。同时,第 16 条多处出现的“不得”、“必须”,从另一个角度体现出强烈的强行性色彩。[11]上述第一种观点认为《公司法》第 16 条系任意性规定,值得商榷。
《合同法解释(二) 》第 14 条将“强制性规定”区分为“管理性强制性规定”和“效力性强制性规定”,[12]并规定违反法律和行政法规中的效力性强制性规定的,才会导致合同无效,“既完善了合同无效制度,对尊重当事人意思自治、严格适用合同无效制度、促进经济发展和创新同样意义重大。” [13]但区分这两者又谈何容易。
司法解释的起草者们就此给出了正反两个识别标准。在肯定性识别上,如果该强制性规定明确规定了违反的后果是导致合同无效,则属于效力性强制性规定; 法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效,但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的,也属于效力性强制性规定。在否定性识别上,法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的,一般不属于效力性强制性规定。[14]但这些认定标准颇值质疑,就第一个肯定性识别标准而言,既然法律、行政法规已明定违反强制性规定将导致合同无效,还有什么必要去识别它为效力性强制性规定? 更何况现行法上明令违之将导致合同无效的一些强制性规定,在性质上却属于管理性规定。例如,《最高人民法院关于审理建设施工工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 1 条明确规定: “建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第( 五) 项的规定,认定无效: ( 一) 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; ( 二) 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; ( 三) 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”在这里,建筑法上关于承包人资质的规定应为市场准入型管理性强制性规定,但司法解释却将之做了无效处理。就第二个肯定性识别标准而言,违反国家利益和社会公共利益本身即为导致合同无效的判断因素之一( 《合同法》第 52 条第 1、4 项) ,根本无须借助效力性强制性规定( 《合同法》第 52 条第 5 项) 的识别来认定合同无效。就否定性识别标准而言,可以说这根本就不是什么效力性规定的认定标准,而只是在认定了某一强制性规定为管理性强制性规定之后符合逻辑的推论---因为不是管理性强制性规定就是效力性强制性规定。由此可见,前述效力性强制性规定的所谓识别标准对审判实践并无多大价值。
《合同法解释二》第 14 条将《合同法》第 52 条第 5 项规定的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”,虽然在一定程度上维系了私权交易的效力,但却给该项的适用带来了新的困扰,因为某些违反管理性强制性规定的合同,同样无效,[15]已如前述。可能是意识到上述司法解释中的问题,最高人民法院在其后颁布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第条明确指出: “人民法院应当注意根据《合同法解释( 二) 》第十四条之规定,注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效; 违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。”这一规定被迫改变了“违反效力性规定,无效; 违反管理性规定,有效”的两分式格局,尤见违反强制性规定效力判断上的复杂性。
前述《指导意见》第 16 条提供了识别效力性强制性规定的多种考虑因素: “人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”这似乎又使我们回到了原点。先根据法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益以及规范所规制的对象之后,再来判断强制性规定的类型。果若如此,前述限缩解释的方法即值得检讨。我们为何不直接去规定违反强制性规定将导致合同无效的考量因素,而要借助效力性强制性规定这一“中介”,先认定某些强制性规范属于效力性规定,再进而认定合同无效呢? 我们试图借以解决问题的制度设计,却又造成了新的问题,不能不说是制度设计时的一大败笔。
比较法上鲜少将强制性规定的这种区分定为明文的。[16]但有一点在学说上是共同的: 并非违反法律强制性规定的合同一律无效,应将法条的规范目的、相冲突的法益以及规范对象等综合起来进行考量以认定违反了强制性规定的合同的效力。[17]其中,规范目的是第一位也是最重要的考量因素。[18]仅就《公司法》第 16 条的规范目的而言,有学者认为系“为了对公司担保行为的内部决策程序进行规范,是为了实现管理的需要,而不是禁止公司对外提供担保或否定公司担保的效力”,[19]既然公司法将公司担保交由公司自行决定,那么违反公司法规定的公司担保行为,就不应纳入无效的范畴。[20]
笔者对此不敢苟同。在公司法修订立法过程中,“有些常委委员和地方、部门、企业提出,公司为他人提供担保,可能给公司财产带来较大风险,需要慎重。实际生活中这方面发生的问题较多,公司法对此需要加以规范。” [21] “我国立法机关对公司担保问题做出如此严厉的规定,盖源于我国公司企业在过往的活动中极度忽视股东利益,任由法定代表人或者控股股东通过担保谋求一己私利而损害公司利益的行为泛滥,使得公司治理结构丧失制衡功能,特别是上市公司问题更加严重。” [22]如果不将该条规定的公司担保行为认定为无效,则无法达到上述规范目的,公司违规担保现象必定会有增无减,公司股东、债权人利益将进一步受损。同时,应当注意的是,所谓公司担保自由,只是有限制的自由,是在满足《公司法》第 16 条规定之下的自由,超过限定范围内的自由理应得到否定评价。
综上,《公司法》第 16 条在规范性质上应当属于效力性强制性规定,即使将其认定为管理性强制性规定,违之亦应认定为无效。由此,界定《公司法》第 16 条的规范性质意义并不大。“第 16 条究竟为任意性规范抑或强制性规范,或者效力性强制性规范还是非效力性强制性规范,并不能直接成为认定公司与第三人之间法律行为效力的裁判依据。试图仅从规范性质的角度分析公司对外担保或投资行为的效力,有悖于第 16 条的立法目的。” [23]在相关争议中更应去关注《合同法》第 50 条对于越权担保的适用问题。
三、越权担保中担保权人善意和恶意的判断--以《合同法》第 50 条的解释适用为中心
就前文所述,对《公司法》第 16 条规范性质的判断实际上体现了法官在公司担保问题上的利益衡量,但在法律已做利益衡量的情况下,法官是否还有二次利益衡量的必要? 笔者认为,我们完全不必从规范性质入手来机械地( 抑或能动地) 看待问题,而更应该去探寻违反《公司法》第 16 条规定对外提供担保的行为外观表象,进而去寻找相应的规范基础,得出相关担保行为的法律效果。
违反《公司法》第 16 条规定的担保行为大抵表现为: 公司章程中已对公司担保的决策机构、担保限额、表决程序等作了规定,但公司法定代表人或委托代理人不顾公司章程的限制,对外签署了担保合同,即所谓越权担保。[24]此时,思考的路径首先是该代表行为是否对公司有效,如果该代表行为对公司无效,则无所谓公司担保问题,自无《公司法》第 16 条规范性质的讨论空间; 如果该代表行为对公司有效,越权担保行为是公司的行为,接下来才有了《公司法》第 16 条规范性质讨论的可能。准此,我们的视角就回到了《合同法》第 50 条关于越权代表行为的效力认定上。
《合同法》第 50 条规定: “法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”这里,所谓“该代表行为有效”,是指法定代表人超越权限订立的合同应当视为法人的行为,合同并不因此而无效,法人仍应承担责任,[25]法人不得以其法定代表人超越权限为由否定合同对公司的效力。[26]依反面解释,如果相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限,则越权行为对法人无效。[27]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》( 以下简称《担保法解释》第 11 条规定: “法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”将合同法越权代表的规定落实到担保领域。[28]由此可见,越权担保是否对公司有效,则取决于相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越了权限。[29]这一规则本身旨在保护善意相对人的信赖利益,[30] “法律不宜保护恶意第三人”。[31]判断相对人--担保权人的善意、恶意( 知道或者应当知道) 也就成了焦点。公司章程中对公司担保问题的规定是否构成担保权人“知道或者应当知道”的内容? 亦即担保权人是否有义务查阅公司章程,并进而依公司章程的规定审查公司担保决策机构的决议?
就担保权人是否有义务查阅公司章程的问题,存在几种不同的观点: 第一种观点认为,公司章程对担保权限和程序的设定只是内部规范,即使公司章程在公司登记机关备案或通过其他途径予以公示,也仅属于公司内部治理规范性文件,不具有对世效力。[32]公司章程对法定代表人权限的限制并不具有对抗第三人的效力,要求担保权人审查公司章程既不符合实际,也有违公平,更增加了交易成本,并进而降低了担保权人交易的积极性,不利于活跃交易和促进经济发展。[33]第二种观点认为,担保权人对于担保人公司章程负有审慎的审查义务。《公司法》第 16 条既然将公司担保的决策机构、权限等定为明文,即具有普遍适用效力,担保权人在与公司签订担保合同时,就应当注意到法律的既有规定。这种法定决策程序既是对公司的限制和要求,也是对担保权人的限制和要求,因此,担保权人有审查公司章程的义务。[34]第三种观点认为,公司形态不同,担保权人的义务标准亦不同。上市公司的公司章程不仅备案于公司登记机关,而且还备置于公司住所,[35]具有较明显的公示性,担保权人理应知道公司章程中对公司担保的记载; 但非上市公司的公司章程查询不易,而在交易实践中亦不宜苛求任何人在交易之前均去查询相对人的公司章程,准此,非上市公司的公司章程不具有公示效力,不能以公司章程上的记载推定担保权人知道公司担保的限制。[36]第四种观点认为,公司章程并不当然具有约束担保权人的效力。就普通担保而言,公司章程仅对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力( 《公司法》第 11 条) ,如果担保权人不在上述范围之内,即不受公司章程中关于公司担保决策机构、担保权限规定等的约束,也不因公司章程中对公司担保事项的记载,就推定担保权人知晓越权担保中的法定代表人超过代表权限; 就关联担保而言,因为立法中明确规定关联担保应经股东( 大) 会决议,任何人对立法规定均应知晓,如未经股东( 大) 会决议即对外提供担保,担保权人属于知道或应当知道法定代表人超越权限,从而该担保行为对公司无效。[37]
笔者赞同第二种观点,理由如下:
第一,法律既已公布即具有公开宣示效力,《公司法》第 16 条对公司担保的限制,担保权人即应知晓。[38] “任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律”。[39]罗马法谚有云: “不知法律不免责。”法律理所当然地对任何人产生效力,亦即任何人无论其是否实际上已经知悉法律规定的内容,都将一视同仁地推定为其已确定无误地知悉了法律规定的内容。[40]公司法既已将公司担保的相关规定定为明文,担保权人自应遵守,担保权人也就负有查阅公司章程的义务。这一义务在性质上属于担保权人为控制交易风险的注意义务的当然内容,公司章程中对公司担保的规定也就成了担保权人“知道或者应当知道”的内容。《公司法》第 16 条的立法理念之一就是将公司对外提供担保时的内部决策程序、决策权限在公司法总则之中晓谕公众,以图发生一体遵循的立法效果,该规定不仅调整公司内部管理事务,而且也规范公司外部交往事务。[41]
第二,就公司章程是否具有对抗第三人的效力,历来都存在不同主张。肯定说者认为,“在公司登记机关登记在册的公司章程具有对抗第三人的效力”,“公司章程的对世效力不仅意味着善意第三人对公司章程的信赖受到维护,还意味着非善意第三人要受到公司章程的记载事项的对抗” [42]否定说者认为,《公司法》第 11 条第 2 款明确规定公司章程仅对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力,法律并未将公司债权人纳入公司章程约束力的射程之内,亦即公司章程仅仅只具有内部约束力,仅对公司内部人有效,不能对抗第三人。[43]笔者认为,以公司章程效力范围的一般原理来讨论公司章程中公司担保规定的对外效力,意义不大。公司担保非属公司经营事项,自不应受推定知悉规则和越权理论( ultra vires) 的约束。肯定说以上述广受诟病的两个理论为基础,[44]不适用于公司章程中公司担保这一异常规定。否定说仅从《公司法》第 11 条的解释出发论证公司章程不具有拘束公司外部人的效力,属于以偏盖全。在交易相对人已经知道公司章程内容的情况下,其理应负审慎的注意义务,去审查双方之间的交易是否违反对方公司章程的规定,此时,双方均对交易产生了合理的预期。在这种情况下,否定公司章程对交易相对人的效力,显然有失公平。此外,否定说并未考虑公司担保这一例外情形。从《公司法》第11 条、第16 条的体系解释出发,在公司法将公司担保问题授权公司章程做出规定的情况下,担保权人理应知道公司章程可能会对公司担保问题做出规定,此际,公司章程就成了担保权人控制交易风险的必查文件。信贷评审实践中,商业银行均要求担保人提供营业执照、决议文件、法定代表人身份证明以及其他附属资料,[45]即为著例。在公司章程已经作为担保权人评估担保风险的重要文件的情况下,否认公司章程有关公司担保事项对于担保权人的约束力,即失去了依据。正如有学者指出的那样,“公司章程因执行公司法的强制性规定会使得相关内容在一定条件下具有对外效力”,“交易第三方不得以没有审查公司章程的相关内容为由进行抗辩而规避审慎失察所带来的交易损失”。[46]换一个角度讲,可以不去争论公司章程是否具有约束第三人的效力,仅从风险控制的视角,担保权人理应查阅公司章程,以探知担保人提供适格担保的要求,从而保障放贷资金的安全,如若疏于查阅,其权利自不应得到法律的惠顾。
第三,以查询公司章程不符合实际为由而否定担保权人为控制担保风险而查阅担保人公司章程的义务,有失偏颇。公司法已明定社会公众可以向公司登记机关申请查阅公司章程,实践中查阅公司章程不易,只能说明公司登记机关并未践行法律赋予它的义务,亟待在登记实践中予以纠正。至为关键的是,担保权人查阅公司章程并非只有赴公司登记机关查询一途,担保权人完全可以要求担保人直接向其提供公司章程。信贷实践中,商业银行并未赴公司登记机关查询担保人的公司章程,而是要求担保人提交的相关文件将公司章程纳入其中。至于担保人提供的公司章程是否有伪造、变造之嫌,则属于另外一个问题,即担保权人对公司章程是形式审查还是实质审查。一般认为担保权人仅需负形式审查之责,只要其善尽注意义务并未发现公司章程及其有关公司担保的记载有伪造、变造等情形,其信赖公司章程并与之进行担保交易,其利益即应得到保护。由此可见,第三种观点和第四种观点区分上市公司与非上市公司、普通担保与关联担保等不同情形将查阅公司章程义务作区别对待,也就失去了正当性。
第四,以交易成本的考量为由而否定担保权人查阅公司章程的义务,系以公司一般( 正常) 经营事项的风险控制模式简单套用于担保交易,不足采。就正常经营事项,基于交易成本的考量,一般并不要求交易相对人负有查阅公司章程的义务,公司章程中的记载对一般的交易相对人并无拘束力,此乃基于交易安全和效率所作的理性选择。但就公司担保事项而言,其在性质上非属公司经营事项( 容后详述) ,且公司担保多发生于银行信贷实践之中,商业银行为信贷资金的安全,同时其在担保交易关系中纯获利益,理应负担较重的审查义务。所谓交易成本的高低,实为相对的概念,交易标的额的大小、交易相对人的信用状况、彼此之间过往的交易惯例等等,无不在考量之列。担保交易本身系为担保主债务的清偿而生,本身就是一个复杂的( 抑或是多余的) 交易,自应付出更多的交易成本( 而不管这一交易成本最终由谁来承担) 。“公司法基于资本维持原则和公司社会责任的考虑而向担保接受方分配程序性的注意义务也是符合公司法原则的”,[47] “加重担保受益者的义务,有助于体现社会公平,也有助于构建平衡的商业关系”。[48]
由此可见,从交易风险控制的角度,担保权人自应查阅公司章程,并以此证明自己的善意第三人身份,这对于规制公司越权担保,减少越权担保纠纷,促进担保业务的良性发展均大有助益。在承认担保权人对公司章程负有查阅义务的情形下,担保权人依公司章程的指引,进一步对公司章程规定的担保决策机构的公司担保决议进行审查。但担保权人对相关公司决议的审查只是形式审查,对决议上签名的真伪、会议程序是否合法,内容是否真实等实质内容无须审查。[49]
综上所述,担保权人怠于查阅公司章程、审查公司担保决策机构的决议时,并不构成担保人公司越权担保时的善意,而属于“相对人知道或者应当知道其超越权限”的情形,担保权人自不得主张适用表见代表,越权代表( 担保) 行为对公司不生效力。“法律关于董事、高级管理人员的权力限制规定,推定为任何人都知晓,故不存在善意第三人的保护问题。” [50]
四、公司章程对公司担保事项未作记载时担保决策机构的确定--以公司治理结构的分权与制衡为中心
担保权人查询公司章程后,发现公司章程对公司担保事项未作记载,此时,担保权人是否能够接受该担保人提供的担保? 如果可以接受,担保权人应当善尽何种程度的审慎注意义务才能构成善意,并使其信赖利益得以保护? 这里涉及两大问题: 第一,公司章程对公司担保事项未作记载时,公司的对外担保能力问题; 第二,公司章程对公司担保事项未作记载时,公司担保决策机构的确定。其中,第一个问题是讨论第二个问题的前提。
(一) 公司是否具有对外担保的能力?
有观点认为,公司担保系无偿行为,与公司设立本旨不符。《公司法》第 16 条通过对公司担保决策权的规定限制了公司的担保能力,既然公司章程中对公司担保事项未作记载,除了以担保为主业的公司之外,公司即无对外担保的能力。“如果公司章程中没有规定公司可以对外提供担保,无论是董事会决议或者股东会决议、股东大会决议,公司对外提供担保都因违反了新《公司法》第 16 条的规定而无效。” [51]笔者以为,公司章程对公司担保未作记载,不能作为否定公司担保能力的理由。
第一,仅就《公司法》第16 条的文义,尚无法得出否定公司担保能力的结论。依《公司法》第16 条的规定,公司可以通过制定公司章程,自行决定本公司为他人提供担保的决策机构,因此,公司从事担保行为原则上属于公司意思自治的范畴,法律对此不作限制。[52]公司是否为他人债务提供担保,并在担保实现条件成就时承担担保责任,完全是公司自己的事情,只要作为公司所有者的股东同意,以公司资产为他人债务提供担保,法律自无不许之理。即使在管制更为严格的旧公司法之下,不允许董事会做出公司对外担保的决策,但仍然认可股东( 会) 对外提供担保决议的效力。[53]由此可见,在管制较为宽松的新公司法[54]之下,已然允许董事会依公司章程的规定对外提供担保,第16 条在解释上自不属于对公司担保能力的剥夺。
第二,不能仅以公司担保的无偿性而否定公司担保能力。在我国公司法之下,公司是以营利为目的的社会法人,营利性决定了公司的设立本旨和存在目的就在于追求超出资本的利润,并将利润分配于股东。[55]但公司对外提供担保,在主债务人不清偿债务,极易遭致公司为他人债务承担清偿责任,且公司对外提供担保无法从主债务人处取得相应对价,由此可见,公司担保的无偿性决定了公司对外担保本身并不具有营利性,亦即此行为与公司的设立本旨和存在目的有违。[56]正是基于此,公司担保并不属于公司经营事项,有一些国家或地区并据此原则上禁止公司对外提供担保。[57]但公司担保的无偿性并不能否认公司担保行为为公司所带来的可能的利益,例如,公司出于期待在自身需要担保时能获得相应担保的考量,为其他公司提供担保,此时公司担保的“对价”即为取得被担保人为自己提供担保,自是理性选择; 再如,公司基于生产经营需要,为产业链中的上下游企业提供担保,也是为自己赢得更多的商业机会、获得更加稳定的商业伙伴提供了可能。
第三,《公司法》第 16 条已将公司担保问题留由公司章程去规定,在一定程度上体现了公司章程自由,并未否定公司担保能力。在解释上,即使公司章程未作规定,但股东( 大) 会决议公司可以提供担保时,可视为股东( 大) 会对公司章程的修改,只需达到法定的大多数决,自不应否定公司担保的效力。因此,在公司章程对公司担保问题未作规定的情况下否定公司担保能力,理由尚不充分。
(二) 公司担保决策机构是董事会还是股东( 大) 会?
在承认公司具有对外担保能力而不管是否公司章程作了相关记载的前提下,确定公司担保决策机构并进而审查该机构的决议就成了担保权人注意义务的重要内容。
就公司章程对公司担保事项未作记载时公司担保决策机构的确定,学术界和实务界素有不同观点第一种观点认为由股东( 大) 会作为公司担保决策机构,因为既然公司章程未作规定,即可认为股东未通过公司章程授权董事会对公司担保问题做出决策,董事会自无公司担保决策权。第二种观点认为,由股东( 大) 会或董事会作为公司担保决策机构均可。其主要理由在于: 《公司法》第 16 条规定了担保权人的最低注意义务,只要担保权人在接受担保时审查了担保人的公司决议即可,无论该决策是由股东大) 会做出的还是由董事会作出的,担保权人均已尽注意义务。第三种观点认为公司形态不同,公司担保决策机构亦不同。其中,股份有限公司应由董事会作出公司对外担保决议; 有限责任公司应由股东会做出公司对外担保决议。[58]第四种观点认为,公司担保行为本质上属于经营行为,当不具有负外部风险性时担保决定权自然授予董事会; 当担保行为产生负外部风险性时,担保决定权应复回于股东( 大会。论者进而认为,上市公司对外担保的决定权原则上复归于股东大会; 有限责任公司对外担保的决定权可视担保额占公司注册资本( 或净资产) 的比例来综合考量。[59]
笔者赞同第一种观点,主要理由如下:
第一,公司担保事项并非公司经营事项,非属董事会职权的当然范围。在我国目前公司治理结构之下,公司股东( 大) 会是公司的权力机构( 《公司法》第 37 条、第 99 条) ,依公司法的规定行使职权; 公司董事会是公司的执行机构,在股东( 大) 会授权范围内,对公司的日常事务进行处理,对公司经营做出决策。[60]在我国现行公司法之下,“决定公司的经营方针和投资计划”是股东( 大) 会的职权( 《公司法》第条第 1 款第 1 项、第 100 条) ,但“决定公司的经营计划和投资方案”是董事会的职权( 公司法第 47 条第 3 项、第 109 条第 4 款) 。如何区分“经营方针”和“经营计划”、“投资计划”与“投资方案”,已经成为公司治理结构中权力制衡的关键。一般认为,在所有权与经营权分离的原则之下,公司股东不直接执行公司业务,而是由股东( 大) 会选出董事,组成董事会,由董事会具体进行公司的活动。[61]仅就《公司法》第 47 条而言,董事会享有公司经营管理中的绝大多数权力,这就意味着,在公司经营上,股东( 大) 会的权限被极大地削弱。[62]但就该两条的文字表述大体可以得出这样的结论: “更宏观、更根本”的经营决策权属于股东( 大) 会,董事会所谓经营决策权仅仅是股东会“经营方针”和具体落实。[63]由此可见,由于公司担保行为并非公司经营事项,董事会未经股东( 大) 会授权,自无决定权。正是在这一认识之下,新公司法才专门从公司担保决策权的角度规定了公司为他人提供担保的决策机构。[64]有观点认为: “董事会是公司的经营决策机构,公司对外担保作为一项关系公司重大利益的盈利行为,属于董事会的职权范围,理应由董事会做出决议。” [65]公司对外担保根本不可能为公司带来盈利,已如前述。这一观点以公司担保是盈利行为为出发点,实不足采。
第二,在公司治理结构中素有股东( 大) 会中心主义和董事会中心主义之争,两者区分的实质在于公司经营决策权的重心由谁执掌。在市场经济高速发展的形势之下,西方诸国均发生了所谓股东( 大会中心主义向董事会中心主义的变迁,完成了企业所有与企业经营的分离。[66]我国公司法上究竟系采股东( 大) 会中心主义还是董事会中心主义? 通说以为,两者区分的标准有二: 一是哪一个机构享有经营管理公司的实质决策权( 如是否引进授权资本制) ; 二是立法者没有明确列举的剩余权力由谁行使我国公司法上并未明确将经营权垄断于董事会之手,更未引进授权资本制,同时也未明确规定股东大) 会依公司法或章程行使的决策权之外的其他权力皆由董事会行使。所以说我国基本上采取股东大) 会中心主义。由此可见,公司章程未对争议决策事项做出明确划分的,应按照股权主权思想,将该事项解释为股东( 大) 会的决策事项。[67]因此,公司章程中对公司担保事项未作规定时,理应由股东( 大会作为公司担保决策机构。
第三,《公司法》第 16 条第 1 款将公司担保决策机构授权公司章程在股东( 大) 会和董事会之间选择,仅此并不能当然说明董事会就公司担保事项当然享有决策权。在解释上,公司章程本属股东全体通过的文件,即使公司章程规定由董事会就公司担保事项做出决策,亦只能说明股东将公司担保的决策权概括授权给董事会行使。在公司章程中未将公司担保决策机构授予董事会的情况下,董事会自无公司担保事项的决策权。
综上,在公司章程未就公司担保问题做出规定的情况下,公司并不丧失对外担保能力和资格。从我国目前公司治理结构的分权和制衡出发,此际应由公司股东( 大) 会享有公司担保决策权。实践中,许多公司的董事会和股东( 大) 会的组成人员具有一致性,如果公司仅提交董事会就公司担保问题的决议,如何认定其效力? 这涉及对公司机关意思表示的解释问题。此时,董事会决议可以解释为股东( 大) 会决议,只不过表决权的分配和计算存在重大区别,如果投赞成票的董事所持股权已经占据 2 /3 以上( 股东会大多数决的标准) ,董事会就公司担保问题的决议就可以解释为有效的股东大) 会决议。
五、结语
公司担保问题貌似仅涉及《公司法》第 16 条的理解适用,但却横跨公司法、担保法、[68]合同法的相关规则,仅关注其中之一,并忽略其中之二、三,其结论必然有失偏颇。在判定越权担保的效力之时,尚须借助《公司法》第 16 条、《合同法》第 50 条以及其他法律条文,系统地检视待决案件的请求权基础。在法律规定语焉不详的背景下,相关争议的最终解决还有待司法解释的尽早明确。司法解释中所应考量的,除了公司治理结构的既定安排、越权代表规则的现有设计之外,更应关注公司担保事项本身别异于公司经营事项( 或公司常态业务) 的特殊性。唯有如此,才能准确理解《公司法》第 16 条及相关规定的意旨,并在多方当事人之间的利益冲突之间做出平衡。
民 事 诉 讼 调 解 中 的 博 弈
??从法官人性化的引导视角

朱 小 琼


摘要:通过对民事诉讼法律关系的分析,从博弈论的方法论入手,分析民事诉讼关系格局,提出以法官为主导,以法官人性化思维及人性化裁判为路径,从而对民事诉讼纠纷的调解解决提供新的思路,希望能为民事审判制度改革有所裨益。

关键词: 博弈 调解 法官人性化

 诉讼调解制度是被誉为神奇的“东方经验”,调解结案相对于司法裁判有着独特的优点。调解可以使当事人的矛盾不易激化、履行率高、节约司法资源,真正实现了审判效果与社会效果的良好结合。因此,在构建社会主义和谐社会的大背景下,为强司法对社会稳定与社会和谐,调解机制成为司法机构审理案件的首选途径。我们要认真履行审判职能,坚持“多调少判,案结事了“的审判理念,不断地在司法实践中探索出诉讼调解的新机制,新方法,提高司法为社会提供保障的整体力量。本文试从博弈论 的角度分析民事诉讼中法律关系,法官本着人性化的理念主导去化解诉讼当事人的纠纷,从而加强诉讼调解,力求案结了事,实现诉讼和谐解决的目标。
一、 民事诉讼法律关系博弈分析
民事诉讼法律关系是指受民事诉讼法调整的法院、诉讼当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的一种法律关系。它由审判法律关系与争讼法律关系两部分组成。而这两种法律关系都体现了法院审判权与当事人的诉讼权利的博弈与平衡。
1、民事审判法律关系中的博弈
在民事诉讼中,当事人与法院之间的关系是一种审判法律关系。当事人的讼权与法院的审判形成了一种博弈的关系。在此,我们可以将这种民事审判法律关系划分成几个方面去分析。一方面,原告在起诉时,由于法院民事诉讼主管与管辖范围的规定会形成一定的限制,另外,由于法律程序的要求原告必须具备的条件也是一种限制。原告必须符合《民事诉讼法》第185条起诉条件的要求,法院才予以受理的。因此,是否可以作为民事案件受理,这是起诉时原告心中的形成一种博弈思想。受理案件后,原告须针对自己提出的诉讼请求提供充分的证据证明,这就形成了一种原告与法院、法官的一种博弈。由于举证责任分配的风险承担,“谁主张谁主证”,原告在提出诉讼请求、变更诉讼请求、提出调解等都是一种制约因素,也是法官在审判过程中如何加强引导调解解决纠纷的主导因素。另一方面,相对于被告方而言,他对其所提出的抗辩理由也须提供足够充分的证据来支持,否则法官不会认可与采信。这当中,被告心里也形成了一种与法律规则、与法官的一种心理博弈,因此,也是法官为调解工作提供了一个良机。
 2、民事争讼法律关系中的博弈
民事争诉法律关系是当事人之间形成的由民事诉讼法调整的社会关系,这其中原被告双方的诉讼对立关系是最主要的。原被告双方是一种攻击防御关系,也是一种博弈关系。原告要针对自己的诉讼请求在法庭提供充分、足够的证据来支持,处于一种“攻”的状态。而被告则对原告的主张提出抗辩,也必须提供相应的证据支持,他处于一种“守”的状态。一攻一守,正是经济学理论中的博弈体现。原被告都是理性的经济人 ,他们针对自己掌握的信息、证据及其他资源等作出自己相应的诉求或抗辩,都会考虑到相应的法律后果,因此,这就是法官在审理过程中应该把握,加以引导的。
显然,原被告当事人双方存在一种利益的博弈关系,同时,原被告双方又分别与法院形成了一种诉权与法官审判裁决权的一种博弈。在这两种关系中,法官都处于一种主导的位置。因为,无论我国是适应何种审判模式。 原被告双方主张的案件事实与证据都需要法官去认定,在事实的认定及法律的定性方面,法官在法律规定的前提下及自由心证的规则下予以适用。法官具有自由裁量权,法官是处于一种相对主动的地位,他可以依法律的规定针对案件事实做出相应的客观分析,从而对双方当事人做出相应的法律风险提示,做出人性化的诉讼引导,做出相应的调解方案等。这样而言,法官充分利用在诉讼博弈关系中的主动地位,充分发挥法官人格的魅力,发挥人性化的引导优势,加强案件的调解解决,这对于案件的和谐解决,从而达到良好的审判效果与社会效果有机结合大有裨益。

二、 法官人性化引导新视角
在民事诉讼法律关系中,法官充分利用博弈关系中的主导地位,应该如何去加强引导,从而实现充分体现司法的权威性,同时又要实现当事人的口服心服,形成良好的社会效果与法律效果的有效结合呢,笔者认为,司法人性化,尤其是法官人性化引导是法官应该具备基本理念与追求,也法官是最重要价值追求。
1、 人性化引导是人本主义的本质价值取向。
人本主义,又称人文主义,英文为humanism,来自拉丁文的Humanitas,最早出现在古罗马西塞罗和格利乌斯的著作中,意思是指“人性”、“人情”、“万物之灵”,也指一种能促使个人的才能得到最大限度的发展的一种思想体系。作为一套思想观念体系,这种人文主义精神的要义与本质价值就在于要遵循“一切从人出发,以人为中心,把人作为观念、行为和制度的主体;人的解放和自由,人的尊严、幸福和全面发展,应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀;作为主体的个人和团体,应当有公平、宽容、诚信、自主、自强、自律的自觉意识和观念。人文精神以弘扬人的主体性和价值性、对人的权利的平等尊重和关怀为特质”。 人本主义本质就在尊重个人的基本权利,特别个人的自由权与选择权等。法官在审理案件的过程中,要本着人本主义的精神,从当事人的视角去多考虑,充分尊重他们的诉求,依法律的规定,导利避害,体现人文关怀。对当事人而言,有了法官的人文引导,对诉求会更加理性,更加合理,这也为法官的诉讼调解奠定了基础。法官的人性化引导,可以充分体现当事人的意志与要求,让当事人体会到法官对他们的真诚与关怀,更重要的是法官在依法律的规定下的关怀引导,是一种更深刻更有效的普法教育,也是树立司法权威的行之有效方式。
2、 人性化引导是和谐社会之根本价值要求。
我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。和谐社会从人与人的关系,到人与自然的关系,处处都体现和谐。和谐社会的根本价值就在于社会要稳定,要发展,要体现公平正义。因为只有社会公平正义,人们才能安居乐业,社会才能和谐发展。特别是当前我国改革开放的纵深发展,社会矛盾也处于多发期,和谐社会的本质特征不是社会没有矛盾,而是出现了矛盾能够得到公平公正的和谐解决。因此,作为社会纠纷的最后救济途径,司法应该为社会的公平正义提供强有力的司法保障,作为司法部门应该为构建和谐社会提供强有力的稳定与保障作用,要确保社会实现公平正义,做到“公正司法,一心为民”。相对于法院与法官而言,首先也是最重要的就是要做到个案的公平与公正,实现案件纠纷的和谐解决,从而达到有效的法律效果与社会效果的有机结合,这也是和谐社会的根本价值要求。而诉讼调解方式是一种有效的解决纷纷机制,能有力地促进社会矛盾的和谐解决。法官通过人性化的引导,又是司法公平与正义,纠纷和谐解决的关键。法官在充分考虑当事人的诉求的基础上,根据法律的规定加强人性化的引导,这充分体现了和谐的本质。和谐本质就在于尊重个人权利与要求,和谐本质就在于达到一种社会成员间的互相尊重与互相理解。法官人性化引导就是从和谐本质作为出发点与落脚点,从关心当事人到体会当事人到解决当事人的纠纷,从而实现社会和谐发展。
3、 人性化引导是司法功能的抽象价值追求。
司法的功能就是要定分止争,解决群众的矛盾,实现社会的和谐与稳定发展。其抽象价值就是要体现社会的公平、正义。司法的公平正义是法律的终极追求,也是司法审判机构的终极追求。而要实现公平正义,法院法官要从实体与程序两方面去体现。实体而言,要充分尊重当事人的主张与事实,并依据法律规定对其主张事实进行认定。程序而言,要充分告之当事人享有的诉讼权利与其应承担的诉讼义务,确保程序的公正。然而,无论是实体或程序上的公正,都必需由法官来主持与引导。而法官的人性化引导本着人本主义的关怀,出于当事人的利益考虑,依法律的规定,从诉讼当事人间的博弈角度出发,从程序上的引导,从实体上的诉讼风险分析,客观审判案件。这样一来,法官一方面可以在充分了解当事人的主张,同时也理性地引导当事人进行分析与博弈选择,充分反映了司法的人文关怀与司法的公正。另一方面,当官的人性化引导是在法律的规定下与平等对待双方当事人,在实体认定上,在法律程序上,合理引导避免了当事人因不懂法律,因信息上的不均等在双方博弈中而承担不利的法律后果,也充分体现司法的公平与正义。
4、 人性化引导是本土资源的具体价值体现。
 本土资源是北大法学院苏力教授提出的一个法学名词,他在其《法治及本土资源》一书,充分论了中国社会背景下推进法治建设必须尊重中国一直以来的传统与习惯,充分尊重尊重老百姓一直以来形成的对法律的思维模式,特别是中国基层社会历史以来渐渐沉淀下来的法律文化,及相对而言的法律信仰 。归结而言,就是中国老百姓的厌诉情绪。 尽管新中国成立后,法制建设有了长足的进步,特别是改革开放的普法教育及我国提出依法治国理念以后,民众对法律有了更多的了解,但还是存在相当部分的老百姓对法律,对法院的敬而远之。因此,基层老百姓的纠纷解决一般是循着先相互协商-有威信的人出面协商-社会或民间调解组织的协商-官方调解机构的调解协商-最后才可能去法院起诉解决。在这连续的解决方式中,突出的一点都是协商与调解,而法院解决模式是在不得已才采取的最后的救济途径。以和为贵,和气生财,中庸之道,也都是本土资源的具体价值体现。在此基层上的法治建设与司法建设当然就不得不考虑这些本土的法治资源了。而法官的人性化的视角去引导不得不来法院解决纠纷的当事人,就给当事人一个理想的平台,和谐地解决纠纷。合理引导,公正对待,正好体现了当事人的内心追求,在能公平公正地解决纠纷,又能不至于伤和气,这就是法官人性化引导,人性化裁决的重要价值追求与体现。这样一来,纠纷的和谐解决与司法的权威树立就有机统一了。

三、 法官人性化径路勾勒
1、 人性化理念
理念是一个人思想体系的内在追求,是个人价值的内在体现。而法官的司法理念作为一个哲学范畴,属于一种实践理性,在实践中具有重要意义。法官的个人司法理念是其行动的指南,是其司法实践中最基础、最重要的前提。然而,法官的个人司法理念会因每个人经验、个性、爱好等因素的影响而不同,也会因社会环境的变化而不断地变化。针对当前我国社会进入了全面建设小康社会的新的发展阶段,改革开放进入深水区,我国的发展进入一个矛盾突出的阶段,因此,法官的司法理念也应随着发展变化,应从以前单纯的追求司法效率、司法公平公正变成不仅要追求司法的公正与效率,更重要的是要追求良好的社会效果,要实现良好的司法审判效果与社会效果的有机统一。因此,法官的个人理念,法官的司法理念中就必须考虑当事人的正当合理的诉求,必须顾及到当事人的人性化要求,必须考虑当事人的行为理性。人性化的理念就自然而然来地提到法官的必备素质要求之中。
作为法官,直接行使国家的司法审判权,在建构社会主义和谐社会、法治社会,建设强有力的司法保障体系过程,都是举足轻重的作用,一次有效的司法适用就是一个很好的普法例子,更是树立司法权威的有效方式,都会为法制社会的建设与和谐社会的构建起着推动作用。因此,法官的理念与追求应该与国家司法的价值要求相一致,就是要做到“公正司法,一心为民”。树立公正、为民、和谐理念,树立以人为本的理念,树立耐心细致的工作理念。具体而言,法官的人性化的理念包括以下方面内容:
一是以人为本理念。法官作为裁判者,应多从当事人的角度去考虑,尊重当事人的主观意愿,尊重当事人的正当诉求,并以将心比心的心态去对待当事人的要求。以达到令当事人满意,让当事人信任,让当事人放心的心理状态,从而为法官进行调解打下良好的心理基础。当然,我们所指的以人为本,为当事人考虑要一方面避免对当事人单方面的过于热情,以免有失司法公正,另一方面也不能因为追求调解的效果而忽视法律的原则与精神实质,而失去法律与司法的威信。
二是为民服务理念。社会主义法治教育就是要司法为社会的发展提供有力的司法保障,就是要让司法为人民的生活提供保障。公正司法,一心为民。为民服务,途径是司法,目的是为民。法官本着人性化的理念,处处为民众着想,为当事人利益考虑,在法律的原则规定下,为追求当事人的利益最大化而加以人性化引导,一方面促使当事人的合法权利得到确实的有力保护,另一方面也大大发挥有限司法资源的效率,真正做到为更多的民众服务。
法官具备人性化的理念,抱着以人为本,以民服务的价值理念,在民众心目中树立良好的形象,树立法院的良好形象,更重要的是在具体案件的当事人中树立起亲切、亲和、人性化的美好形象,为在案件的裁决中,在双方关系的博弈中取得主动,为案件纠纷的有效解决打下良好的基础。
2、 人性化裁决
在法官人性化的理念指导下,法官的所有裁决行为也相应的应具有人性化,让当事人能够理解,能够接受,心悦诚服。
一、 审判行为的人性化
在中国的老百姓眼里,法官是官,与中国传统的衙门一样,因此,有点敬而远之,不可接近。我们提倡司法人性化,就是要让老百姓有事敢来法院,来了法院后能满意而归,做到定分止争,案结事了,其实这也是当事人的内心追求。这就对法官的素质提出了很高的要求。笔者认为最首要的就是法官的言语及行为的人性化,让当事人能懂,能接受,达到和谐解决纠纷,让当事人满意的效果。具体而言,可以设置以下制度。庭前调解制度、诉中调解制度、裁决前调解制度、风险告知制度等。这些制度我国法院基本上都在实施,然而重要的不仅仅是有好的制度,最为重要的是制度的实施的方式、实施的法律效果与实施的社会效果。这其中,法官的人性化理念与人性化的裁决行为都是关键。作为实施的主体,办案法官是从立案到案件的最终审结,其所有的审判行为都是直接影响到当事人的思想与行为的,都会为纠纷的解决产生不同的结果。如诉讼的风险提示。法官在办案过程中要针对当事人可能出现的诉讼风险要及时有效地提醒,从关心尊重当事人的利益出发,为他们利益的最大化而考虑,这样,一方面对当事人进行了很好的法律知识教育,更为重要的是有效地提示当事人在诉讼博弈中的思考与诉求。从而就有利于法官从双方当事人的角度去进行调解解决纠纷,有利于案件的和谐解决。
因此,无论是诉讼中的调解还是风险提示,法官都须从当事人的利益考虑,从关心尊重他们的诉求考虑,从人性化的理念出发,从而做出合理的裁判行为。让当事人的“心存感激,心悦诚服。”

二、 裁判文书的人性化
裁判文书是案件司法程序的最终产品,是法官智慧的结晶,充分体现了法官的素质与价值追求。是当事人纠纷得以解决的确认书,也是当事人对司法态度的一个重要的载体。因此,什么样的裁判文书无论是对法官还是当事人都是至关重要的。最近以来,司法界也提出了要增强裁判文书的说理性等。笔者以为,增强说理性目的与价值追求在于让当事人能看懂,能明白,服判并达到满意的社会效果,也就是要追求人性化的司法价值。
针对民事诉讼的调解解决方式而言,对于裁判文书,即民事调解书的制作可以分两种情况分别对待。一种情况是指在对案件的事实法官并没有完全清楚时,自愿达成的调解协议,或是法官的调解下自愿达成调解协议,此时,法官制作调解书时可以依当事人的意愿,对案件的事实与裁判的理由不作要求,即民事调解书可以相对简单,只须表明是双方当事人的自愿达成如下协议。只要当事人的调解协议不违背法律的规定,法官应该遵循“私法自治原则”,满足当事人的意思自治要求。另一种情况是指在法官的引导下,在案件事实审理清楚明白基础上,当事人考虑到诉讼的风险,在双方利益博弈的基础上,在法官的人性化的引导下,在法官的调解下,达成的调解协议。法官在制作民事调解书时,如果当事人没有要求对案件的事实与理由不写入民事调解书,法官应该将案件的裁决所依据的事实与裁决理由写入裁决文书。而且应该遵循法律文书的说理性要求,将所查清的事实理由解析的清楚明白,让双方当事人心服口服。在这种基础达成的调解协议也是相对比较稳定与和谐,因为双方当事人在了解案件事实的前提下,特别是在法官认定的事实的前提下,经过各自的利益博弈,自愿达成的调解或是在法官主持下达成的调解更加让当事人“服判、息诉”,达到和谐解决的目的。

四、 结语
民事诉讼中,由于当事人之间及当事人与法官之间实际上存在的博弈关系,而法官又在这种博弈关系中处于相对主动的地位,因此,法官要充分利用这种特殊的关系,加强对当事人的人性化的引导,以人为本,尊重当事人的合理诉求,加强引导,用人性化的语言与对当事人的人文关怀,去理解,去解析当事人之间的矛盾。法官应加强深入了解当事人的内心世界,深切关怀当事人的诉求,本着以人为本,以情动人,以理服人,以法导人的理念,从而尽量做到民事案件的调解和谐解决,为构建社会主义和谐社会提供有力的司法支持与保障。