劳务派遣，是指具有法定经营资质的人才派遣服务机构与劳动者个人建立劳动关系从而拥有人才的劳动力使用权并承担雇主责任，将签约人员外派至使用单位提供的工作场所从事相关工作,并向被外派的位收取相关费用的盈利性经营行为。派遣服务单位与劳动者之间构成了劳动合同关系，派遣服务单位与用工单位之间形成了合作关系，由此，三方共同构成一个完整的劳动法律关系。劳务派遣作为一种特殊用工方式，对于扩大就业、节约企业用人成本和管理成本具有双重意义。本文仅从用工单位角度出发，就劳务派遣单位与用工单位的追偿权谈一点见解，以期抛砖引玉。

　　一、劳务派遣法律关系的性质

　　劳务派遣所形成的其与劳动者之间的劳动关系，不同于一般的民事合同关系，而是涉及劳务派遣单位、实际用工单位和被派遣劳动者三方，包含劳务派遣单位和实际用工单位之间的劳务派遣合同关系、劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系及实际用工单位与被派遣劳动者之间的劳务关系这三个法律关系。

　　《劳动合同法》规定，劳务派遣期间给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，但对被派遣劳动者因执行工作任务造成他人损害的侵权责任没有作出规定。

　　《侵权责任法》增加了劳务派遣职务侵权责任承担的内容，规定被派遣劳动者因执行工作任务造成他人损害的，实际用工单位应承担侵权责任，劳务派遣单位承担相应的补充责任。

　　劳务派遣是指劳务派遣单位受特定实际用工单位委托招聘劳动者，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到实际用工单位工作，其劳动过程由该单位管理，其工资、福利、社会保险费等由该单位提供给派遣单位，再由派遣单位支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等事务的一种特殊用工形式。实行劳务派遣，劳务派遣单位与实际用工单位签订《劳务派遣合同》，与劳动者签订《劳动合同》，实际用工单位与劳动者签订《劳务协议》，实际用工单位与劳动者双方之间只有使用关系，没有聘用合同关系，劳务派遣单位已经不同于一般职业中介机构，它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。劳务派遣的这种用工方式明显有别于传统的用工方式，因为传统的用工方式只涉及双方主体，即用人单位与劳动者，而劳务派遣却不同，它存在三方主体，包括劳务派遣单位、实际用工单位和被派遣劳动者。

　　《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”上述规定确定劳务派遣单位为“用人单位”，应当履行用人单位对劳动者的全部义务，承担依法招用劳动者、签订劳动合同以及解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等义务；接受以劳务派遣形式用工的单位为“用工单位”，依法承担安排劳动者休息休假、提供劳动保护、允许劳动者参加或组织工会等义务。

　　二、劳务派遣中权利义务的分配

　　劳务派遣涉及三个法律关系，即劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系、劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议关系、用工单位与被派遣劳动者之间的劳动指挥管理关系。对不同的法律关系进行权利义务分配的方法也有所不同。

　　1、劳务派遣单位与被派遣劳动者的权利和义务

　　劳务派遣单位与劳动者之间系劳动合同关系，这种劳动合同与传统的劳动合同有所不同，主要体现在派遣劳动合同中雇佣与使用是相分离的，但从本质上说，派遣劳动合同仍属于劳动合同关系的范畴，劳务派遣单位也就应当承担劳动法规定的用人单位的全部义务，其主要义务为向被派遣劳动者支付劳动报酬以及对被派遣劳动者负有保护照顾、办理社会保险等义务。

　　2、劳务派遣单位与用工单位的权利和义务

　　劳务派遣单位与用工单位之间依据派遣协议成立民事合同关系，双方的权利义务应遵循私法自治的原则，由双方在合同中自行协商确定。无论劳务派遣单位与用工单位在派遣协议中如何分配其权利义务，该约定只对劳务派遣单位与用工单位有效，而对于被派遣劳动者并不生效，被派遣劳动者仍可基于其与劳务派遣单位、用工单位分别形成的法律关系主张权利。例如在上述案例中，即使劳务派遣单位与用工单位在派遣协议中约定“工伤事故用工单位概不负责”，该约定对劳动者亦不生效，一旦发生工伤事故，劳动者依然可以主张劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。

　　3、用工单位与被派遣劳动者的权利和义务

　　尽管被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，但由于被派遣劳动者是向用工单位实际提供劳动，用工单位享有对劳动者的指挥监督权，双方实际上存在着隶属关系与人身关系的结合，故而为了保护劳动者，将用工单位依据私法上的利他契约而负有的对被派遣劳动者的附随义务通过劳动法而上升为其对劳动者负有的特殊保护照顾义务。这种保护照顾义务的内容主要包括：用工单位应当向被派遣劳动者提供安全卫生的工作环境和条件；应当保证被派遣劳动者的工资报酬不低于最低工资标准及与其他正式职工同工同酬；应当保护被派遣劳动者的一般人格权不受侵害等。

　　三、劳务派遣单位与用工单位的追偿权

　　《侵权责任法》对于劳务派遣用工纠纷中的追偿问题未作出明确规定，但根据该法关于劳务派遣中规定承担责任的实质来看，劳务派遣单位和用工单位肯定享有追偿的权利，至于在什么情况下可以追偿，情况比较复杂，不同行业，不同工种，不同安全条件，其追偿条件应有所不同。实践中应注意两点：一是对于劳务派遣单位和用工单位因劳动者侵权已承担赔偿责任后，能否向劳动者进行追偿？如上述单位能够证明侵权是由于劳动者的故意或者重大过失造成的，且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围，其应享有追偿权。但不能将经营的风险转嫁给劳动者，也不能在用人单位有监督管理之过失的情况下，让劳动者承担大部分责任。二是对于用工单位因劳动者侵权已承担赔偿责任后，能否向有过错的劳务派遣单位追偿？对于这个问题，在用工单位对外承担全部赔偿责任的情况下，对于有过错的劳务派遣单位来说，根据《侵权责任法》关于劳务派遣中规定承担责任的实质来看，用工单位享有对劳务派遣单位进行追偿的权利，让劳务派遣单位承担起与其过错相应的责任。当然，如果劳务派遣单位已经对被派遣劳动者承担了与其过错相应的补充责任，那么，在这种情况下用工单位就不能再对劳务派遣单位行使追偿权。

　　关于追偿权的问题，一些国家和地区法律中做出过规定，比如，日本民法规定，雇用他人者，对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。不妨碍雇用人对受雇人行使求偿权。台湾地区“民法”规定，对于为侵权行为的受雇人，雇用人有求偿权。但是，目前对追偿权规定的国家和地区不多，从规定追偿权的规定看，也较为原则。据了解，从目前发展趋势看，不少国家越来越限制雇主行使追偿权的或者不允许雇主进行追偿，认为雇主可以通过企业保险等方式来解决赔偿费用的问题。我国现行法律对追偿权的问题做出过规定，比如，物权法第二十一条规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”律师法第五十四条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”公证法第四十三条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”

　　劳动者如果因过错损害到用工单位的合法权益且造成了经济损失，须承担赔偿责任。但是，劳动者的经济承受能力有限，因此，用工单位的经济损失往往很难得到完全的弥补。用工单位如想保护自身的权益，就应当把这种员工的侵权责任转化为派遣服务机构的违约责任。具体来说，就是在派遣协议中约定：派遣服务机构应教育自己的员工遵守用工单位的规章制度。劳动者违反用工单位的规章制度造成用工单位损失的，视为劳务派遣单位违反约定，应承担违约责任。派遣单位对用工单位承担违约责任后，可适当追究劳动者的责任。这样，既避免了侵权责任的难以认定，也强化了派遣服务机构的雇主责任，还可以最大程度的弥补用工单位的经济损失。

　　四、规定追偿权的利与弊

　　在侵权责任法中规定追偿权可以说是一把双刃剑，其有利的一面体现在：首先，可以促使工作人员在工作中谨慎行事，认真对待自己的工作，减少侵权行为的发生；其次，可以明确界定追偿的范围，防止用人单位滥用追偿权，在某种程度上可能更有利于对工作人员的保护；此外，可以通过对主观恶意较大的工作人员进行追偿以起到制裁的作用，并在一定程度上弥补用人单位的损失。但是，规定追偿权也有其不利的因素，主要表现在：1、侵权责任法主要解决对外责任的问题，用人单位和工作人员的内部责任可以通过协议等方式来约定。对于违反相关法律规定或者显失公平的约定，工作人员可以依法要求撤销或者确认该约定为无效。2、如何确定用人单位追偿权的条件比较困难。如果规定在工作人员有故意的情形下可以追偿，那么是否意味着工作人员出现了重大过失就不能追偿，容易引发歧义；如果将追偿条件限制为工作人员“故意或者重大过失”，那么在一些情况下，可能范围又过宽，同时又排除了一般过失，使范围变窄。因为不同行业、工种的工作环境不同，有的行业具有一定的危险性或者与公众接触较多，容易引发事故;有的行业则安全性较强，或者具有封闭性，不易造成对他人的损害。总之现实中的情况错综复杂，很难以一个统一的标准来确定追偿权的条件。3、目前我国职工工资水平还不太高，和用人单位相比，工作人员在劳动关系中属于弱者，在经济上处于劣势地位。如果对追偿权作出明确规定，有的用人单位可能利用该条规定，将本应承担的责任转嫁给工作人员。考虑到追偿权的问题比较复杂，追偿条件规定过严，对广大劳动者不利；追偿条件规定过宽，也不利于工作人员谨慎工作，减少事故的发生。不同行业、不同工种和不同劳动安全条件，其追偿条件应有所不同。因此，本法对于追偿权的问题没有作出规定。但是，本法未作规定，不影响用人单位依照法律规定，或者根据双方的约定来行使追偿权，如果用人单位和工作人员对于能否追偿或者追偿多少有争议的，可以向人民法院提起诉讼，由人民法院根据具体情况公平解决。

　　（作者单位：江西省鄱阳县人民法院）
国家税务总局


国家税务总局关于2003年度出口退税清算有关问题的紧急通知

国税函[2004]419号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局：
为贯彻落实国务院出口退税机制改革决定，及时解决累计欠退税，总局决定，对出口企业2003年12月31日以前报关出口货物（以出口货物报关单〈出口退税专用联〉上注明的出口日期为准，下同）的出口退税情况进行清算，现将有关问题通知如下：
一、凡出口企业申报退税提供的是2004年1月1日以后（以开票日期为准）增值税防伪税控系统开具的增值税专用发票，退税部门审核退税时，仍未收到总局清分的相关增值税专用发票稽核、协查信息的，可先行使用增值税专用发票认证信息审核出口退税，再与总局清分的稽核、协查信息进行比对；比对不上的，一律追回已退税款，并按《国家税务总局关于使用增值税专用发票电子信息审核出口退税有关事项的通知》（国税函〔2003〕995号）第四条规定处理。
各级退税部门应根据《国家税务总局关于使用增值税专用发票认证信息审核出口退税的紧急通知》（国税函〔2004〕133号）及相关文件规定，提取增值税专用发票认证信息。总局将于近期下发2003年度清算出口退税审核系统升级版，以便使用认证信息审核出口退税，在新软件下发前，退税部门对出口企业申报的增值税专用发票应采取与该认证信息进行人工比对的办法。
二、出口企业于2004年3月31日之前将收齐纸质退税单证（含暂未收齐出口收汇核销单、代理出口证明）的2003年度出口货物申报退税时，退税部门不得因出口货物报关单、专用税票、代理出口证明等相关电子信息没有或核对不符的原因，拒不受理申报。退税部门受理后，应按总局有关规定及时做好相关电子信息的传递和核查工作。
三、各级退税部门按《国家税务总局关于做好2003年度出口货物退（免）税清算工作的通知》（国税函〔2003〕1303号）规定，在2004年4月15日完成2003年度出口退税审核、审批工作后，属于下列情况之一的，退税部门可在纸质出口货物报关单、增值税专用发票、专用税票审核无误的情况下，将该笔出口货物退税款列入 “已审核暂不办理退（免）税额”。
（一）没有纸质代理出口证明；
（二）没有出口货物报关单、专用税票、增值税专用发票、代理出口证明信息或核对不符的；
（三）按《国家税务总局关于做好2003年度出口货物退（免）税清算工作的补充通知》（国税函〔2004〕132号）有关规定通过“协查信息管理系统”再次进行出口货物函调尚未回函的；
（四）其他特殊原因（上报时应作出文字说明）。
列入上述“已审核暂不办理退（免）税额”的，必须在相关信息和退税单证收齐，并按有关退税规定审核无误后办理退税。
四、对2003年1月1日后成立的商贸企业及退税部门对经营状况不甚了解的出口企业，退税部门要与征管部门密切配合，掌握其纳税的基本状况；对其出口货物的退（免）税申报，退税部门要严格审核，必须在有关退税凭证及相关电子信息核对无误后方可办理退税。
五、为做好2003年度退税清算中“已审核暂不办理退（免）税额”的汇总分析工作，请各地依据本通知《出口企业2003年度清算单证、信息不齐情况统计表》（见附件）的内容填写后，于2004年4月20日前会同其他上报的清算报表，一并上报总局（进出口税收管理司）。


国家税务总局

二○○四年三月三十一日