百色市人民政府关于印发百色市国有企业改制职工安置暂行办法的通知

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百色市人民政府关于印发百色市国有企业改制职工安置暂行办法的通知

广西壮族自治区百色市人民政府


百色市人民政府关于印发百色市国有企业改制职工安置暂行办法的通知

百政发〔2009〕40号


各县、区人民政府,市人民政府各组成部门、各直属机构:

现将《百色市国有企业改制职工安置暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。2008年12月29日印发的百政发〔2008〕52号文件同时废止。









二○○九年七月二十八日





百色市国有企业改制职工安置暂行办法



第一条 为进一步规范国有企业改革,做好我市国有改制企业职工安置工作,维护广大职工的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《国务院办公厅关于转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》(国办发〔2005〕60号),自治区党委、自治区人民政府《关于加快小型企业改革若干问题的规定》(桂发〔1996〕16号)、《关于加快企业国有产权改革的意见》(桂发〔2004〕17号)和有关法律法规的规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 改制企业职工安置必须遵循以下原则:

(一)改制企业要正确处理改革、发展、稳定的关系,充分考虑企业、职工和社会的承受能力,整体规划,分步实施,确保稳定;

(二)改制企业实施职工安置要依法进行,规范操作,坚持“公开、公平、公正”的原则,维护国家、企业和职工的合法权益,防止暗箱操作;

(三)加强政策宣传和思想教育工作。职工安置方案必须征求和听取企业工会意见,并经职工代表大会或职工大会讨论通过。

第三条 本办法调整范围和适用对象。

我市国有企业在进行重组、联合、兼并、转让国有产权和股份制等形式的改制过程中,与职工解除、终止劳动合同、支付经济补偿、补缴社会保险费、补发拖欠职工工资和福利费、安置职工等,依照本办法执行。

第四条 职工安置主要途径。

职工安置是指在企业改制时对所有与企业建立劳动关系或签订劳动合同的劳动者的安置工作。主要途径是:

(一)改制企业安置,即由改制后的企业安置原企业职工。

(二)企业内部离岗退养安置,即对距法定退休年龄不足5年的职工,经本人申请,企业同意,实行离岗退养安置。

(三)解除劳动关系。原企业与职工解除劳动关系,由职工自谋职业。

(四)劳动关系转移。即职工通过联系,将劳动关系转移到其他单位。

第五条 妥善处理好改制企业与职工的劳动关系。

(一)企业改制为国有资本控股企业(公司)的,改制后的企业应继续履行改制前企业与留用职工签订的劳动合同;留用职工在改制前企业的工作年限应合并计算为在改制后企业的工作年限;原企业不得向继续留用的职工支付经济补偿金。

(二)企业改制为非国有企业(公司)或非国有资本控股企业(公司)的,必须与原企业职工解除劳动合同关系,并支付经济补偿金。

企业改制后不得以任何形式强迫职工将企业改制时所得经济补偿金等费用用于对改制后企业的生产经营活动或风险承担。

(三)企业改制分流时,应当严格按本办法第九条的规定,做好企业内部离岗退养职工的安置工作。

(四)企业改制前已经从原企业调离、除名、开除或已经解除劳动合同关系的职工,不享受本办法规定的改制职工经济补偿及各项待遇。

(五)原挂靠企业的职工,只签订劳动合同,不在企业工作的,企业改制时应解除劳动关系,不支付经济补偿金。

第六条 依法确定和支付职工解除劳动关系经济补偿金。

(一)经济补偿金计算办法:企业与职工解除劳动合同关系,应当支付职工经济补偿金。经济补偿按职工在本单位工作的年限,每满1年支付相当于企业改制前12个月月平均工资标准的经济补偿金。工作年限6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向职工支付半个月工资的经济补偿。

(二)经济补偿标准:改制企业应按改制前12个月本企业职工月平均工资标准计发经济补偿金。计算本企业改制职工月平均工资的时间以“企业改制方案批准”之日的前12个月。

如果改制企业改制前12个月本企业职工月平均工资高于用人单位所在市或县(区)上年度职工月平均工资3倍的,按市或县(区)上年度职工月平均工资3倍计发,但支付经济补偿的年限最高不超过12年。如果改制企业改制前12个月本企业职工月平均工资低于用人单位所在市或县(区)上年度职工月平均工资的,按用人单位所在市或县(区)上年度职工平均工资的数额计发。

(三)职工工龄的计算办法:从其他国有单位(包括国家机关、事业单位和其他国有企业)调入本单位的职工,其工龄可计入本单位的工作年限;退伍、转业军人的军龄、插青插龄等符合国家规定的工龄,可计入本单位的工作年限。

(四)经济补偿金支付办法:经济补偿金经本级人民政府国有资产监督管理机构、劳动保障、财政部门认定后由企业一次性支付给职工。

(五)职工与改制后的企业签订劳动合同的,双方在平等自愿的基础上,经协商一致,可以将改制后职工所得的经济补偿金转为改制后企业的股份,股权管理按《中华人民共和国公司法》及改制企业章程办理。

(六)经济补偿金的来源:主要从企业净资产变现收入、土地使用权变现收入、国有资产减持和产权转让收益、国有资产经营公司每年收取的利润和红利以及财政安排的企业改革专项资金中安排。不足部分由本级政府通过本级财政预算安排予以列支。

第七条 妥善处理职工社会保险关系。

改制企业拖欠职工的各种社会保险费要按规定足额补缴,改制后的企业要按照有关规定,及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系,并按时足额缴纳社会保险费。

(一)企业职工养老保险。

1. 企业改制时,原企业要按桂发〔2004〕17号文件规定,补缴改制前所欠的职工养老保险费。

2. 改制后企业职工应依法参加养老保险,养老保险费按改制后企业职工实际收入缴纳,低于全区职工平均工资60%的,按全区职工平均工资的60%为基数缴纳。

3. 凡脱离企业的职工,由其个人继续缴纳基本养老保险费,其以前的缴费年限可以连续计算,并享受相应的养老保险待遇 。

(二)企业职工失业保险。

改制后的企业和企业职工要依法参加失业保险并按时足额缴纳失业保险费。原企业拖欠失业保险费的,按桂发〔2004〕17号文件和《广西壮族自治区失业保险办法》(广西壮族自治区人民政府令第5号)规定办理。

(三)企业职工医疗保险、工伤保险、生育保险。

改制后的企业及其职工要依法参加基本医疗保险、工伤保险、生育保险,并按照国家有关规定缴纳医疗保险费、工伤保险费、生育保险费。

第八条 改制企业离退休人员的管理。

(一)按照《中共百色市委办公室、百色市人民政府办公室关于印发〈百色市实行企业退休人员社会化管理服务工作实施方案〉的通知》(百办发〔2003〕123号)及其他有关文件规定,破产或改制企业的离退休人员应移交社区实行社会化管理。要从企业存量资产变现或产权转让收入中,一次性按每人800元的标准划出缴纳离退休人员管理服务专项经费。

(二)企业改制时,其退休人员按属地管理原则参加企业所在地基本医疗保险,必须以统筹地区上年度职工平均工资为基数,缴费率为用人单位缴费比例和职工缴费比例之和,从清算资产变现或产权转让收入中,一次性划拨每位退休人员10年的基本医疗保险费给医疗保险经办机构,由医疗保险经办机构按基本医疗保险有关规定办理退休人员的基本医疗保险参保手续。

(三)改制企业的离休人员,按有关政策办理。

第九条 做好离岗退养人员安置。

(一)职工距法定退休年龄5年以内的,由职工向企业提出申请,可以办理企业内部离岗退养手续。

(二)改制前办理和改制后办理离岗退养人员由改制后的企业管理,并发给离岗退养人员生活费和按规定为离岗退养人员继续缴纳养老保险费至法定退休年龄。

(三)离岗退养人员的生活费,按市、县(区)本级现行失业保险金标准计发。

(四)离岗退养人员的生活费、按规定继续缴纳的养老保险费、基本医疗保险费、大额医疗补助保险费,计算至法定退休年龄,从企业存量资产变现或产权转让收入中一次性划留,由改制后的企业代发代缴。

第十条 切实处理好企业拖欠职工的债务问题

(一)企业拖欠职工的工资和欠缴社会保险费等债务,按照《财政部关于印发〈企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定〉的通知》(财企〔2002〕313号)执行。企业拖欠职工的工资是指拖欠职工正常上班应发的工资;企业停工停产职工下岗待业以基本生活费计算,基本生活费标准按照桂发〔1998〕20号和桂劳资字18号文件的规定执行,即:职工基本生活费按当地职工最低工资标准70%的比例计发。

(二)企业改制时,要清理和偿还历年来拖欠职工的工资、医疗费、生活费、集资款和企业欠缴社会保险费等,从企业存量资产变现或产权转让收入中一次性付清。

(三)拖欠的企业自行发放的各种补助不列入改制清偿范围。

第十一条 女工生育、职业病、因工伤残和因病或非因工伤残人员的安置。

(一)对符合计划生育规定的女职工,在孕期、产期、哺乳期内,因企业整体改制,可解除劳动关系,但其经济补偿金应计至哺乳期满之日,并一次性发放产假期间的工资,哺乳期间休假的工资(按其工资标准的80%核发),并按规定为其缴纳社会保险费。

(二)因工负伤或患职业病的职工,医疗终结或医疗期满后,应及时进行劳动能力鉴定,按《工伤保险条例》(国务院令第375号)和《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》(广西壮族自治区人民政府令第18号),享受有关待遇。企业与其解除或终止劳动合同时,除支付经济补偿金外,还应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业金。企业改制后,必须与鉴定为五、六级伤残职工重新签订劳动合同(本人不愿签订者除外),合同期限至其退休止。对医疗未终结的工伤职工,企业应预留费用。

(三)因病或非因工负伤在规定的医疗期内的职工,企业改制而解除劳动关系的,其病假工资及其他医疗福利待遇应计至医疗期满,并按规定计发经济补偿金。医疗期满被鉴定为完全丧失劳动能力并符合退休条件的,可以办理提前退休,不具备退休条件的,可以办理退职。大部分丧失劳动能力且有严重医疗依赖的,应发给9个月企业平均工资的医疗补助费;部分丧失劳动能力并有严重医疗依赖的应发给6个月企业平均工资的医疗补助费。

第十二条 企业改制职工安置方案的报批程序。

(一)制定职工安置方案。企业改制必须制定职工安置方案,其内容包括被解除劳动关系的职工名单,解除劳动关系的时间及实施步骤,经济补偿金的计发和支付办法,拖欠职工工资和欠缴社会保险费的清偿办法,特养人员(患职业病或工伤职工、非工伤医疗期未满的职工)基本生活费、社会保险,以及其他人员的安置等情况。

(二)企业改制要切实维护职工的合法权益。

1. 改制方案必须提交企业职工代表大会或职工大会审议,并按照有关规定和程序及时向广大职工群众公布。职工安置方案应征求和听取企业工会的意见,并经职代会讨论通过。

2. 国有企业实施改制前,原企业应当与投资者就职工安置费用、劳动关系接续等问题明确相关责任,并制订职工安置方案。职工安置方案必须经职工代表大会或职工大会审议通过,企业方可实施改制。

3. 企业实施改制时必须向职工群众公布企业总资产、总负债、净资产、净利润等主要财务指标的财务审计、资产评估结果,接受职工群众的民主监督。

4. 企业改制时,对经确认的拖欠职工的工资、生活费、集资款、医疗费和企业欠缴社会保险费,原则上要一次性付清。改制后的企业要按照有关规定,及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系,并按时为职工足额缴纳各项社会保险费。

(三)职工安置方案经同级企业主管部门审核签署意见后报劳动和社会保障行政部门审批后实施。

第十三条 本办法由市劳动和社会保障局负责解释。

第十四条 供销、二轻集体企业改制可参照本办法执行。

第十五条 本办法自公布之日起执行,同时废止《百色市人民政府关于印发百色市国有企业改制职工安置办法的通知》(百政发〔2004〕68号)。此前我市出台的有关政策规定与本办法不相符的,按本办法执行。


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             基本权利释义学体系初探
                ——基本权利研究之方法论批判

               作者:郑贤君


摘要: 早期基本权利研究的突出特点是模糊学科之间的范围与界限,导致相对于法学的方法偏离。基本权利释义学是一个致力于规范含义发现的解释事业,是在遵循基本权利普遍原理的前提下,参考特定学说,依据本国概念,服从宪法解释方法确定基本权利含义。基本权利释义学具有相对的中立性,一定程度上规避了政治现实。这一规避在政治与学术之间树起了一道墙,在确保政治与学术安全的同时蕴涵着双重风险,即过多借用普遍性原理或者域外理论有可能影响基本权利的本地化程度及僵化基本权利,使其成为远离政治现实的封闭体系。为克服这些风险,应促使基本权利概念的本地化,通过外弛弥补体系化的内证之不足,确立权利义务相一致为基本的解释原则。
关键词: 基本权利;宪法释义;方法论



基本权利是一个方法论问题,方法论是一个宪法问题,在双重意义上涉及学科与基本权利实践的成立、存在、运行与发展,以及由此产生的学术任务与宪法实施之间的关系,故而对基本权利研究的批评也是对基本权利方法论的检讨。承认能力的有限性是学术研究的前提,每一学科都是基于共同体成员持有相同信仰、价值及遵循共有程序规则技术前提下对特定领域所进行的探索,它在携带相对狭窄与封闭这一固有缺陷的同时,也成就了其专业性,并保证所得结论、经验与教训为其他学科所不能替代与可接受性,故而试图在方法论上建构一个可囊括与容纳一切方法及解决所有问题的努力虽然不乏学术雄心,但其在根本上有违学科专业分工,导致研究界限的模糊与方法的偏离。

一、基本权利研究界限的模糊与方法的偏离

体系化是判定一门学科成熟与否的标志。由于体系化基本权利研究起步较晚,上述三要素的发展较为迟滞与缓慢。有学者对中国基本权利概念的形成与发展进程进行了梳理,认为“作为学术概念的基本权利”是“直至20世纪80年代后,随着宪法学的恢复与发展”才“重新回到中国宪法学者的学术视野之中”的,而对于“基本权利概念的系统化研究开始于20世纪90年代”,“体系化的研究则始于2000年以后”。

从研究对象来看,早期基本权利研究局限于个别基本权利条款,没有抽象、提炼和概括具有普遍性的基本权利原理。有些个别基本权利条款的研究已经达到相当深入的程度,如言论自由、平等权等,其他基本权利如人身自由、住宅自由、通讯自由与通讯秘密、人格尊严、财产权等的研究尚不深入。从研究对象来看,基本权利的释义体系不仅包括个别条款,亦应包括适用于所有条款的普遍性原理,即总论与个论。以中国现有宪法学教科书体例与内容为例,可知基本权利所占比重较少,且缺乏原理性的总论,即使偶有教材安排总论,个论与总论难成比例,往往总论只有寥寥几笔。实践发展、研究队伍、学术视阈、方法锤炼等多重因素决定中国前期研究多局限于个别基本权利的讨论,且各基本权利的研究深入程度亦不相当。

一门学科的发展史是方法的发展史。[1]在基本权利的发展历史中,可见不同时期占支配性的研究方法。这些方法均打上政治烙印,是政治与学术交互影响的产物。其突出特点是,使不同学科间的研究范围与界限模糊了,导致相对于法学的方法偏离。主导前期研究方法的是政策性阐释、普通法律分析、一般社会科学方法的综合运用。政策性阐释是对个别基本权利的理论、功能与现实意义的阐述与分析,它是社会学而非法学的;普通法律分析见于对个别基本权利条款进行刑事法律与民事法律的分析,着重于法律效力与责任的判断;综合性方法是运用历史、政治,乃至经济学分析特定基本权利规范产生的原因、背景等。这些方法的共同特点有四:一是没有关注基本权利规范本身,不将规范作为研究对象;二是没有将基本权利规范置于宪法关系的框架中分析宪法上的权利义务关系;三是没有运用基本权利原理分析规范,诸如主体、限制理论、效力、宪法责任(即如何处置违宪法律、规范性文件及其他公权力)、国家保护义务等;四是没有运用宪法解释分析基本权利规范,特别是视情况而定分别或者综合运用文意、原意、体系与目的解释的方法习得规范含义。

体系化以其内部各组成部分之间的相互联系与统一为特征,是一种相对自洽与封闭的状态。[2]在该状态下,特定学科具有固定的研究对象,使用特定与共通的研究方法,寻求对某一问题的解答。体系化可化约为实体与程序两个方面:固定的研究对象属于实体内容,共通的研究方法属于程序规则。日本行政法学者铃木义男曾言:“行政法学姑且假定其分别为总论与各论……其主要之任务,乃由庞杂之各个法规中,抽出其共通之法理,予以得为其前提之基本法理,而为行政法规解释适用上之基础工事。”[1]“既负有学科之名……最低限度须应其‘学’的要求,而保有相当的体系。”[2]体系化的目的在于以其封闭与独立拒斥不良因素的侵入与干扰,纯洁其内涵,使学术与政治现实保持一定的距离,进而完成本学科独有的学术任务,因而体系化具有学术与政治的双重诱因。学术诱因在于将特定学科独立于相邻学科之外,政治诱因在于使学术尽可能免受不良政治的干扰。一些国家和地区的宪法发展曾苦于不良现实的政治牵绊,刻意发展宪法释义学,将宪法研究的对象树立于规范之上,使用宪法解释方法推导规范条款的含义,以此抵制政治现实对真理与公义的压制与歪曲。德国拉班德采用法律形式主义将法学研究确立为对宪法规范的阐释,试图建立一个不与伦理道德、政治、历史以及其他东西掺和在一起的“纯净的”科学法学,建造“一个适合创新建构实在法和旨在对这些实在法进行解释的概念和原则体系”;[3]日本美浓部达吉吸取拉班德的理论,树立法学的宪法学研究方法,指出“宪法学的研究方法,常常应该是法学的,这是不容争辩的事情”;[4]中国台湾地区宪法释义学的发展等,[5]无不是在政治与学术双重意义上使宪法学脱离一般社会科学方法并解脱政治压力的一种学术努力。

简言之,判定基本权利体系化的标准是法学方法的释义学贯彻的程度。“基本权利研究”并非单纯的学术用语,而是与基本权利释义或者体系等同的一个概念。如同严格意义上的法律与法律学、法律方法与法学方法、法律解释与法律解释学意指相同,宪法解释等同于宪法解释学。基本权利研究是在遵循基本权利普遍原理的前提下,参考特定学说,依据本国基本权利规范,服从宪法解释方法,确定基本权利含义。坦率而言,尽管寻求中立的基本权利规范含义一定程度上规避了政治现实的侵扰,释义学的体系化在实现其自洽的同时未尝不是一种逃遁,或曰对政治现实的回避,颇有些不得已。[6]连德国学者也承认,“那些在方法允许的范围内研究现行法律教义的人,在政治与学术上会觉得更安全”[2]。这种逃遁蕴涵着双重风险,即对普遍性原理或者域外理论过多的借用有可能影响基本权利本土化的程度,以及僵化基本权利。

二、基本权利概念的本土化

首要的问题是基本权利概念的本土化。规范与政治现实疏离的另一面是宪法释义学脱离宪法文本的可能。基本权利概念本土化是指以中国基本权利规范为中心,依据基本权利的一般原理,结合中国的实践状况,通过宪法解释寻求特定基本权利规范含义的过程。其将目光集中于中国基本权利规范,选择外国法上可与中国既有理论与现实融通的原理与判例规则做旁证,确定规范含义,提炼中国基本权利的普遍原理。当下,不少学者依然表现出较为严重的弃中国基本权利规范于不顾,以域外概念解释中国基本权利事实的现象。

以外国法上的概念分析中国基本权利事实,在很大程度上缘于中国基本权利理论的贫弱,对于法治后发国家而言实属自然,但不意味着这一现象的合理性。中国台湾地区学者认为,台湾宪法学释义学存在脱离宪法文本的情况,并非因为“直接移植”外国宪法学理与概念,而是受到长达四十多年政治历史因素制约而成。他认为,宪法释义学的移植,是为了避免政治环境对宪法成长的局限与妨碍;相对的,也正是宪法释义学的移植,而造就“不利”宪法本土化环境的形成。[7]1947年,著名法理学家蔡枢衡曾感言:“今日中国法学之总体,直为一幅次殖民地风景图:在法哲学方面,留美学成回国者,例有一套Pound学说之转播;出身法国者,必对Dugiut之学说服膺拳拳;德国回来者,则于新康德派之Stammler法哲学五体投地。”[4]它虽然反映了当时中国法学研究主体地位缺乏的状貌,但今日中国基本权利研究未臻此境。海外留学归国人员的规模尚弱,其学术代表性不突出,对相关国家理论的吸收、消化与借鉴也未见彻底。对一些基本概念认识的混乱与悖谬依然是中国目前基本权利研究中的客观实存。“借鉴”与“拿来”流于空泛,特色与流派形成亦未必有根基。如何基于中国宪法理论与实践,在合理吸收外国相关原理的前提下,实现基本权利概念的本土化,便成为一个问题。兹举两例予以说明。

作为一个权利概念,“生存权”至少有三种不同含义:一是日本宪法上作为生活照顾的“生存权”,源于1946年《日本国宪法》第25条的规定,“全体国民都享有健康和文化的最低限度的生活的权利。国家必须在生活的一切方面为提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生而努力。”二是国际人权法上作为第三代人权的生存权,即以民族和国家为主体的集体权利。三是一些国际权利文件中的“相当生活水准权”,如《世界人权宣言》的规定。中国部分学者在研究社会保障问题时,罔顾语境与规范含义之差异,即中国宪法第44条与第45条规定的物质帮助权与社会保障权,不同程度上机械援引日本宪法与第三代意义的生存权解释中国的物质帮助与社会保障。学界对一些基本权利概念尚未获得共同认识,学者宪法文本规范意识缺乏,是中国基本权利研究未获得主体地位的明证。

又以“隐私权”为例,虽然已有学者尝试以宪法解释厘定中国宪法第38条“人格尊严”的规范含义,但部分学者依然存有照搬国外宪法隐私权的倾向。英美与欧洲国家的隐私权有其独特的价值基础、发展历程和规范内涵。美国宪法没有隐私权的明示规定,隐私权属于司法创制的新权利。在1965年的Griswold v. Connecticut案中,道格拉斯大法官提出“伴影理论”(penumbras),认为隐私权存在于《权利法案》第1条、第3条、第4条、第5条及第9修正案(即保留条款)的伴影交互重叠所创造的区域内,从而把对婚姻家庭隐私的保护纳入宪法权利保护之中。“权利法案所列的具体保证有自己的阴影地带,它的形成来自支撑权利法案存在的条款的辐射,几个明示条款的伴影交叠创造出隐私区域。”[8]伴随着安乐死与同性婚姻,美国隐私权已逐渐发展成为有关个人私生活的自我决定权。这与德国以人的尊严为基础的隐私权形成很大区别。德国宪法没有明确规定隐私权,但是宪法法院确认对个人隐私的宪法保护,其基础是德国基本法第1条尊严条款,及第2条规定:“在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序规定的范围内,任何人均有自由发展其人格的权利。”以人的尊严为基本原则及最高价值,结合第2条人格权利,德国联邦最高法院作出了有关隐私权的一系列判决。在1954年的“读者来信案”中,德国联邦最高法院认定对人格尊严、自治、隐私的权利是《德国民法典》第823条I中的“权利”,加上随后的1958年“骑士案”、1961年“高丽人参案”等,推动隐私权作为一项人格权利得以确立。依据德国法上的基本权利双重属性理论,隐私权保护既包括平等民事主体之间的侵权,也包括公权力侵权,形成了德国隐私权公私法一体的法律保护模式[5]。

中国宪法文本没有明示的隐私权条款,以解释学方法阐释中国宪法第38条“人格尊严”即可容纳对隐私权的保护。盲目将西学奉为圭臬,既说明学者宪法文本意识匮乏,亦无助于对基本权利概念的普遍理解,难以促成基本权利概念的中国化。

三、克服僵化:范式的革命

范式革命可破解因体系封闭导致的基本权利僵化。作为常态的范式研究是在一个固定和相对封闭的结构中进行的,它由三种要素组成,即信仰、价值与技术,亦即某一科学共同体成员持有共同信仰,奉行相同价值,沿用共有技术服务于某一问题的研究,此谓科学。反之,若某一学术团体内部成员缺乏相同信仰与共同的价值信奉,不遵循既定的学科技术规范,则该团体不能称为科学共同体,而只能是“草台班子”。

库恩将科学分为常态科学与非常态科学,其中常态科学为范式研究。范式为学科共同体。“一种范式是,也仅仅是一个科学共同体成员所共有的东西。反过来说,也正是由于他们掌握了共有的范式才促成了这个科学共同体。尽管这些成员在其他方面并无任何共同之处。”[6]范式存在的前提是科学(学科)共同体的独立存在。在特定科学共同体内,所有成员默认并遵循共同规则,循此方法得出的结论被视为可接受的。一门科学的研究工作,“在常态情形下,具有共同遵守的基本假定、价值系统以及解决问题的程序”[7]。突破范式的研究为非常态,意味着范式危机或革命,此时结构内部已经无法提供解决新问题的方法。常态基本权利研究是在遵守范式三要素的前提下进行的。宪法学人信奉基本权利,将之视为价值,运用宪法解释技术证成某一基本权利的规范含义。信仰、价值与技术各不相同。信仰是精神领域中的事情;价值从属于行动,是一套行为规则体系,具有评价作用,是评价法律规范乃至公权力有效性的标准,属于形而上;技术是形而下的,是通过践行价值达至并满足信仰的必由之径。这决定了基本权利研究是在认同而非质疑基本权利规范正当性的前提下进行的,也决定了宪法释义学是一种内敛而非外弛的研究方法。

外弛属于库恩的范式革命。新问题的出现使学科共同体内部要素无从应对,需寻求外部要素支持,此时使用非本学科专属方法服务于问题解决成为必然。这属于学科上的“突破”。“所谓突破,则指一种科学传统之既久,内部发生困难,尤其是对于新的事实无法作出适当的处理。当这种困难达到了一定程度时,这门学科的性质便不可避免地要发生基本性的变化,换言之,即‘科学革命’。科学革命是‘危机’,它一方面突破旧传统,另一方面又导向新传统的建立,使研究工作进入了一个全新的阶段。”[7]基本权利释义也存在着内敛与外弛交互使用的现象。美国曾经将宪法解释分为“解释派”与“非解释派”两种(现已废弃这一提法)。解释派是指从宪法文本寻求依据以为裁决基础,非解释派是指从文本之外寻求裁决纠纷的规范[8]。严格而言,两者都是在解释宪法,只不过以何者作为佐证确定宪法规范含义:是拘泥于宪法文本文字本身,还是从生活事实中提炼规范;是服从“死的宪法”文字,还是依从“活的宪法”中的价值。前者是法律形式主义的,后者属于法律现实主义之一种,也是外弛方法在宪法解释上的表现。非解释方法的使用有两个前提:一是创制新权利;二是文本没有明确规定。非解释派体现在隐私权的宪法保护中。隐私权是一项新权利,美国宪法文本文字并未规定这一权利,该权利是在1965年的“格里斯沃尔德诉康涅狄格”一案中确立的。在证成该权利的过程中,法官除使用伴影理论之外,还以社会现实与大众心理为基础,确定私人领域的事务属于自主范畴,它们是基本的,也是州公权力所不能染指的。其后,在涉及差别对待与歧视妇女的平等保护案件中,最高法院再次突破传统证据规则,使用社会科学与心理学方法证明工作场所对妇女施加的不公平待遇侵害了妇女的身体与心理健康。

一切常态科学都是在一定“范式”(典范)的指引之下发展的,但是新的科学事实不断出现必有一天会使一个特定“典范”下解决问题的方法失灵,而最终发生“技术上的崩溃”。[9]在此情形下,引入其他方法证成并确定宪法规范含义实属必然,此即综合方法在宪法解释过程中的运用。需要说明的是,寻求一般社会科学方法服务于宪法解释与运用社会科学方法研究基本权利有本质差别。前者归根结底属于宪法解释,是法官在法庭上为纠纷解决寻求规范支持的一种方法,是关于从何处“找法”,以及是否允许运用道德哲学与政治理论进行宪法解释的分歧,体现了基本权利条款性质的规则与原则之争;后者的目的不在于寻求与确定规范含义,而是讨论某一规范产生的背景、历史、作用等。例如,除文本主义方法之外,其他方法都是在结合宪法文本文字辅之以其他方法确定特定规范含义的过程。历史方法就是典型的例证。通过分析制宪史,研究开国之父在制宪会议上的发言记录,法官确定某一宪法规范或基本权利规范的原初含义。宪法历史解释方法不等同于宪法史研究。那种以宪法发展史作为对象的研究不能称之为宪法解释意义上的历史方法。虽然两种研究的对象与目的截然不同,但所使用的方法与材料有相同之处。目前,学界多重方法的运用只是社会科学方法“幽灵”在基本权利领域中的徘徊,对规范含义的证成并无多少助益,只能视为基本权利规范的社会学、历史学或经济学分析。从研究对象与方法两方面来看,一切集中于宪法与基本权利规范的背景、历史源流与功能作用的研究都应归入相应的历史学、政治学与社会学范畴,既不属于为确定意义寻找的解释学的法学方法,亦不能称之为“外弛”。也就是说,脱离了规范含义寻求与确定的研究都非法学方法,纯粹意义上的法学方法是解释学上的事情,属于宪法释义。

创制新权利是对封闭体系的突破,需要运用超出文本的方法,包括道德哲学与政治理论,但这些方法的运用须服从规范含义的发现。易言之,只要方法的运用没有服务于规范含义的证成,就不能称其为法学方法意义上的宪法解释。有学者在分析劳动权时提出了创新性的观点,呼吁在中国基本权利规范中增加阶层权[9]。在社会学意义上,的确存在一个以工人和劳动者为主体的社会阶层,但宪法上阶层权存在的证成要复杂得多。观察言者的论说脉络,其只是对社会弱势群体的处境表达不满与同情,并非立意寻找劳动权的规范含义,故可将其归为劳动权的法社会学分析之列。且弱势群体或低收入阶层的存在是制度与经济政策使然,已超出法律范围,属于政治与社会问题。

四、解释原则:权利义务相一致
  作为一名基层法院的审判员,日常面对最多的是民事类案件,《中华人民共和国民事诉讼法》作为一部专门规范民事审判程序的法律就显得特别重要。一方面,《民事诉讼法》具有独立的程序价值,其通过对自己价值目标的追求,使实体法运行于公正而合理程序规范之上,最终使社会纠纷和冲突得到公正而有效的排除;另一方面,《民事诉讼法》也具有相当的实体价值,可以达到限制法官恣意从而保护当事人平等参与诉讼,疏导矛盾、消解不满的效果。

  中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2012年8月31日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国民事诉讼法)的决定》,且新《民事诉讼法》即将于2013年1月1日起施行。对《民事诉讼法》的重大修订,作为一名工作在一线的审判员怎么能不关注,怎么能不认真学习领会。通过仔细研读学习,发现该新修订的《民事诉讼法》主要聚焦了三点:一是加强对诉讼权利的保护,二是强化了对审判权的法律监督,三是进一步破解执行难的困境。这三方面引起了社会的高度关注和讨论,本文仅就经修改的民事诉讼法在加强诉权保护这一方面发表自己的学习心得体会。

  一、诉权

  诉权是指当事人寻求司法保护的权利,同时我认为诉权不仅仅是保护当事人寻求司法救济的权力还包括寻求救济后使合法权利得到实现的权力。民诉法中的基本原则对当事人诉权的保护可以说是全方位的,但在具体制度上却有所欠缺,而此次我国民事诉讼法的修订既有从原来制度的完善,比如立案规定、证据制度、人民调解协议的司法确认、当事人举证、解决立案难、进一步破解执行难的困境等方面;也有新制度的引入,比如将公益诉讼写入法规、设立小额诉讼制度、增加对恶意诉讼的惩罚。让我感兴趣的是原有制度的完善,更加感兴趣的却是新制度的出台。

  二、诉权保护方面原有制度的完善

  在审判方面主要有两点:一是通过审判权监督强化对诉权保护。修改前的民事诉讼法,当事人认为生效的判决、裁定有错,是先找法院还是先找检察院,还是同时都可以找这个问题没有明确规定,对及时保护当事人权利、节约司法资源,都是不利的。修改后的民诉法第十四条规定:“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。”第二百三十五条规定:“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”这次民事诉讼法修改对检察院的法律监督,在监督的范围、监督的方式,以及监督的手段上,都大大往前迈了一步。二是通过公众行使生效判决书查阅权监督审判权的保护。修改后的民诉法第三十四条规定:“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”还进一步在第三十条至三十三条明确规定判决书、裁定书都应当写明判决、裁定结果以及作出判决、裁定的理由。我认为,裁判文书公开,是法院审判公开制度的重要内容,对提高审判质量、释法服判具有重要作用。修改后的民事诉讼法更加方便群众行使诉讼权利,而且也要求审判人员增强工作责任心,促使裁判文书的制作要更加规范、说理更加透彻,提高总体质量。

  在执行方面主要有两点,一是规定了避免执行通知的“通风报信”。执行难一向是困扰法院和当事人的老大难问题。实践中当事人规避执行、逃避执行的花样层出不穷。修改前民诉法有执行通知的规定,即在法院采取执行措施前,先责令当事人在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行,然而这一做法却在司法实践中事与愿违。修改后民诉法规定:“执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施。”此次修改强化了执行措施,专门增加规定,在发出通知的同时可以立即采取强制执行措施,且对逃避执行行为进行制裁,并提高了对拒不执行法院生效判决、裁定等行为的罚款额度。二是规定了拖延诉讼或将罚款。修改前的民事诉讼法关于当事人的举证期限没有明确规定,修改后的民诉法规定:“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”打过官司的当事人都知道,如果提出证据的期限没有明确规定,对整个审理程序的顺畅进行将有不利影响。根据本次修正案,如果逾期提供证据,法院就可以首先要责令当事人说明理由,理由不成立要做出相应处理,从而能够以罚的威慑力提高诉讼的效率性。

  三、诉权保护方面新制度的出台

  (一)关于公益诉讼

  首先公益诉讼写入法规,修改后的民事诉讼法第五十五条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”我认为,这一条款的确立使我国公益诉讼制度迈出跨越性一步。在环境污染、消费者权益保护等领域,公益诉讼必将风起云涌,而其影响也远不限于诉讼方面。公益诉讼一般影响范围广、影响力较大,基层法院管辖的可能性较低,但作为审判员,也情不自禁地为该制度鼓掌兴奋,因为这也是推动公众参与国家管理的一项重大法律体现。

  (二)关于小额诉讼制度

  其次是设立小额诉讼制度,修改后的民诉法规定:“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。”我国基层地区经常性的工作就是处理大量简单的民间借贷和小额金融借款纠纷、交通肇事纠纷等小额财产损害纠纷案件。这一制度方便了及时化解矛盾纠纷,提高了诉讼效率,其建构符合程序保障理念的基本要求,但如何达到该制度的功效需要在实践中逐步完善。

  (三)关于恶意诉讼的惩罚

  修改后的民诉法第一百一十二条规定:“当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第一百一十三条规定:“被执行人与他人恶意串通,通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的,人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这一制度从学者探讨,再到法律明确,从而从诉讼程序法上给以到实体惩罚的衔接。我自己曾经撰文探讨过虚假诉讼与恶意诉讼的区别与对策,虚假诉讼的虚假相比较恶意诉讼的恶意来说更加难判断,从此次民诉法修改中可以看出恶意诉讼制度已经在法律规定层面上成熟。面对诉讼当事人利用民事诉讼法律制度的先天缺陷寻租的恶意行为,民事诉讼法在保持法律稳定性的前提下与时俱进,在社会主义法律体系中不断完善,是制度设计者的理性思索,也是人民司法需求的现实期待。

  最后,作为一名基层法院的法官,我深感法治进步的不易,深感法制完善的艰辛,每一部法律的修改无不浸透着对人民权利的保护。以上看法也仅仅是我个人粗浅观点,有待实践进一步检验。

  旧有的扬弃,新制的出台,我目睹,我欢心,我更加期待。


   (作者单位:陕西省镇巴县人民法院)