浅析侵权责任的归责原则

章建国


一、侵权责任的概念和特点

　　侵权责任又称侵权的民事责任，与债务不履行的民事责任共同构成民事责任。侵权责任是指因实施侵权行为而发生的民事责任。侵权的民事责任是行为人违反消极义务而发生的责任，在一定意义上可以说是不应为而为的民事责任。在侵权民事责任发生前，行为人与权利人之间一般不存在具体的债务。
侵权责任作为民事责任的一种，当然具有民事责任的一般特点，但其又具有不同于其他民事责任的特点：
（一）侵权责任是违反法定义务的法律后果。
民事义务分为法定义务和约定义务，行为人违反约定的民事义务产生违约责任，而违反法定义务则产生侵权责任。
（二）侵权责任是以侵权行为为事实根据所产生的责任
没有侵权行为，就没有侵权责任，侵权行为与侵权责任是不可分的一个问题的两个方面。侵权行为是侵权责任的事实根据，而侵权责任是侵权行为的必然法律后果。
（三）侵权责任的形式不限于财产责任
　　违约责任是财产责任，与违约责任不同，虽然侵权责任的主要形式是财产责任，但是，为充分保护公民、法人的人身权利，当行为人侵害他人的人身权以后，法律也规定了一些非财产责任形式。如赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等。
（四）侵权责任具有法定性
　　侵权责任不允许当事人事先加以约定，即使当事人事先有约定，该约定也是无效的。

二、侵权责任的构成要件

　　侵权责任的构成要件是指侵权行为人承担侵权责任所应当具备的条件。行为人实施了侵害他人合法民事权益的行为，但只有符合一定的条件，才能承担侵权责任。
　　侵权责任的构成要件因具体侵权行为的不同而有所差异，与归责原则、法律的特殊规定以及侵权责任的形式密不可分。所以，适用所有的侵权责任的构成要件是不存在的，理论上，只能就一般的侵权责任的构成要件进行阐述。

（一）损害后果
　　损害后果的客观存在是确定侵权责任的首要的必要的条件。所谓损害，是指因人的行为或对象的危险性而导致人身财产方面的合法权益所遭受的不利后果。该损害是客观存在的，是侵害合法民事权益的客观后果；该损害是确定的，是已经发生、真实存在且能够认定的，包括有造成损害的现实危险性；该损害具有法律上的补救性，即补救的必要性——在量上必须达到一定程度和补救的可能性——能用一定的形式填补权利人所遭受的缺损。损害包括财产损害、人身损害、人格损害和精神损害。
（二）因果关系
　　这里所说的因果关系是行为与损害之间的因果关系，即行为是导致损害的原因，损害是行为的必然结果，所要解决的是侵权责任是否成立的问题。其表现形式有一因一果、一因多果、多因一果和多因多果四种。至于如何确定行为与损害之间具有因果关系，大陆法系多采用相当因果关系说，即“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常即足以生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。”同时，当因果形式是多因一果或多因多果状态下，在确定因果关系时，还要充分考量损害的原因力，即哪些行为是损害的主要原因，哪些是次要原因，哪些是直接原因，哪些是间接原因，唯有如此，才能确定行为人是否承担侵权责任以及责任的大小。
（三）行为的违法性
　　行为的违法性包括形式的违法和实质的违法。所谓形式的违法是指行为与法律的明文规定相抵触。所谓实质违法是指行为不是从形式上而是从实质上违法，这种行为虽然不能确定违反的具体法律规则，但它却违反了法律精神和法律原则。
（四）过错
　　过错作为一般侵权责任的构成要件，是一种主观条件，是行为人实施不法行为时的心理状态，是行为人对自己行为的损害后果的主观态度。但是，如果要确定行为人是否存在这种心理状态却要借助于其外在表征即行为本身。过错的形式分为故意和过失两种。其中，过失又分为轻过失和重大过失。如果行为人不仅没有遵守法律对其的较高要求，而且，连人们都应当注意并能够注意的一般标准也没有达到，这种过错就是重大过错。

三、侵权责任的归责原则

　　侵权责任的归责原则是指据以确定行为人承担侵权责任的依据，是侵权责任法的核心。指导并制约着侵权行为的分类、侵权责任的构成、举证责任的分担、免责条件和减轻责任的事由以及赔偿方法等等。可以说，没有侵权责任的归责原则即无从确定侵权行为的责任承担，此错则方向错。所以，只有确立了合理的归责原则，侵权行为法才能形成完整的体系。

（一）归责原则的分类

　　民法理论上，由于确立归责原则的标准不同，学者对归责原则体系的构造产生较大的分歧。主要有一元说、二元说和三元说。我国主流观点认为侵权责任的归责原则包括如下三项：过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。
1、过错责任原则。
　　《中华人民共和国侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”《德国民法典》第823条规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对受害人负赔偿损害的义务。”都是关于过错责任的法律规定。其基本精神是：没有过错，就没有侵权责任。因此，按照过错责任原则，过错是决定过错责任是否成立的必不可少的主观要件。.
　　过错原则作为侵权责任法的基本归责原则，适用于一般的侵权行为，只有在法律明确规定的情况下，才适用其他归责原则。
　　过错的判断标准，通常要结合主观（心理状态）和客观（行为）两个方面。可以用主观标准来认定过错的，就无需运用客观标准。只有当无法用主观标准确定故意的场合，则用客观标准来认定过错。所谓客观标准即一般人的注意标准，如果行为人只要尽到轻微的注意即可预见某种情形，但其未注意，即为有过失。但是，无论是主观标准还是客观标准，就其本质属性而言，仍然是人的主观心理状态。
　　过错程度对责任承担产生影响，侵权行为人所应负的责任应与其过错程度相一致。如《侵权责任法》第12条规定：“两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”但在多元归责原则体系下，确定责任时，除考虑行为人的过错外，还应考虑其他因素。
　　根据《中华人民共和国侵权责任法》第6条第2款的规定，我国的侵权责任的归责原则中的过错责任包括过错推定。过错推定的构成要件与一般过错责任归责原则下的构成要件相同，即损害后果、因果关系、行为的违法性和过错。只不过在过错推定情形下，受害人将前三项要件举证后，法院即可推定行为人有过错，除非行为人能举证证明其主观上没有过错，否则，推定的过错成立，行为人因此必须承担侵权责任。
2、无过错责任原则
　　无过错责任原则的特点是在确定侵权责任时，不考虑行为人是否有过错，也无需推定行为人具有过错，但其适用范围由法律特别规定。《民法通则》第106条第3款规定： “没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”是我国关于无过错责任原则的规定。
　　在无过错责任下，侵权的构成要件有三：损害后果、行为的违法性、因果关系。受害人需要就上述三项要件承担举证责任，而对行为人主观上有过错不负举证责任。除了法定的抗辩事由外，行为人不能以自己没有过错为由进行抗辩。对于免责的法定事由，必须由行为人承担举证责任。至于第三人责任，只有在侵权特别法中有规定时，方可成为行为人的免责事由，如《海洋环境保护法》中有此规定。
3、公平责任原则
　　公平责任原则是指在当事人对造成的损害都没有过错，而又不能适用过错责任原则和无过错责任原则的情况下，由法院根据实际情况确定责任的归责原则。是其它两种归责原则的补充，适用范围有严格限制，且前提是双方当事人都没有过错。《民法通则》第132条规定：“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”都是关于公平责任原则的规定。至于“可以根据实际情况”8个字，可以理解为法官的自由裁量权，但是，当法律规定必须补偿时，法官不能裁判让某一方承担全部损失。
商务部


商务部关于2013年全国吸收外商投资工作的指导意见

商资发[2013]82号



各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门，国家级经济技术开发区：

2012年，全国商务系统开拓进取，努力工作，克服国际金融危机所造成的影响和困难，取得了吸收外商投资工作的良好成绩。为全面贯彻党的十八大精神，做好2013年全国吸收外商投资工作，现提出以下意见：

一、面临的形势

从国际形势看，全球经济复苏进程缓慢，导致国际金融危机的深层次矛盾尚未消除，全球经济仍将持续低迷。发达国家纷纷采取大规模强有力的经济刺激措施，加快发展新兴产业，抢占未来世界经济发展制高点；新兴经济体正在成为跨国公司战略布局新热点；周边国家凭借减免税收、扩大开放等措施大力吸引跨国公司投资具有成本优势的产业。我国吸收外资面临多方位、多层次的国际竞争。全球跨国直接投资总体呈现回升态势，跨国公司国际化程度持续提高，现金持有量创历史新高，未来可能出现新一轮跨国投资增长高潮。同时，金融危机后跨国公司加大在新技术、新能源、新材料领域的投资，为我国吸引外资提供了新机遇。

从国内形势看，我国国内生产要素价格攀升、土地供应趋紧、劳动力供应结构性短缺，传统的生产成本优势相对减弱，部分外需导向型、劳动密集型外商投资企业经营面临一定困难。但是总体看，我国吸收外资的综合优势正在增强。我国国民经济持续健康发展，现代市场体系不断健全，扩内需政策将进一步激发国内市场增长潜能；逐步提高的劳动力素质和相对完备的配套能力为吸收高附加值、高技术含量外商投资创造了发展条件；创新驱动发展战略的推进和鼓励战略性新兴产业发展措施的实施为提高外资质量和水平提供了政策支撑；区域差异和多层次劳动力继续为多类型外商投资提供了广阔空间。外商投资领域稳步扩大，投资便利化程度不断提高，涉外法律法规日臻完善，知识产权保护及执法力度显著增强；跨国公司依然看好在我国的长期投资前景。

二、指导思想和工作目标
　　（一）指导思想。

2013年全国商务系统要全面贯彻党的十八大和中央经济工作会议精神，以科学发展观为指导，结合当前国内国外形势，准确把握完善互利共赢、多元平衡、安全高效的开放型经济体系的基本内涵，坚持扩大对外开放，提高利用外资综合优势和总体效益，推动引资、引技、引智有机结合。

（二）工作目标。

引导外商投资高附加值制造领域，扩大服务业对外开放，强化外商投资作为引进技术和智力的重要载体作用；促进东部地区吸收外资转型升级、中西部地区承接国内外产业转移，优化利用外资区域结构；深化政府职能转变，积极稳妥推进简政放权，着力构建服务型政府；进一步完善投资环境，有效维护外商投资企业合法权益，加大知识产权保护力度；增强投资促进工作的科学性和规范性，在稳定利用外资规模的基础上提高利用外资质量，更好地发挥外商投资对于经济持续健康发展的积极作用。

三、主要任务

（三）认真学习党的十八大精神，提高对新时期吸收外资的认识。深入贯彻落实科学发展观，围绕经济持续健康发展等战略目标，深刻学习领会十八大报告关于全面提高开放型经济水平的重要论述，深刻认识新时期吸收外资的意义和作用，结合国民经济总体布局、区域发展重点、产业发展优势，研究制订吸收外资政策和措施。

（四）着力改善投资环境，增强引资国际竞争力。针对吸收外资的新形势、新情况、新特点，研究国际投资规则、通行做法与经验，进一步完善外商投资法律法规政策，深化外商投资管理体制改革；坚持依法行政，推行外商投资在线办事系统和格式化审批，提高行政效率，增加行政透明度；强化服务意识，密切关注外商投资企业经营环境变化，倾听企业诉求，健全企业投诉机制，积极主动帮助企业协调解决经营中遇到的困难，依法维护境内外投资者的合法权益，有条件的地区应构建综合服务平台；加强知识产权保护和执法力度，营造技术引进和研发创新良好氛围；研究编制中国外资指数，综合评价全国及各地投资环境及引资优势。

（五）积极稳妥引导外资投向，优化产业结构。结合全球产业发展趋势及我国优化产业结构目标，进一步鼓励外资投向现代农业、高新技术、先进制造、节能环保、新能源、现代服务业等领域；充分发挥国家鼓励战略性新兴产业发展政策的效应，引进高技术含量、高端环节外商投资；继续鼓励跨国公司设立地区总部、财务中心、共享服务中心、营运中心等功能性机构，吸引跨国公司亚太区总部和业务性全球总部，提升投资管理能级；引导外资依托云计算、物联网等新兴技术发展生产性服务业新业态；稳步扩大医疗、养老机构等生活性服务业开放，增强外资吸纳就业、促进国内消费作用；积极利用外资发展职业技能培训，提高劳动力素质；以《内地与港澳更紧密经贸关系安排》、《海峡两岸经济合作框架协议》作为服务业领域对外开放的突破口，积极推动深圳前海现代服务业示范区、珠海横琴新区、广州南沙新区、福建平潭综合试验区等区域先行先试；有效利用境内外资本市场，支持有条件的外商投资企业境内外上市；规范外商投资房地产发展。

（六）鼓励外资参与我国创新驱动发展战略，实现引资、引技、引智有机结合。全面、客观地总结评价在对外开放条件下利用外资促进创新的经验，充分宣传利用国家鼓励科技创新有关政策，支持外商投资企业增强创新能力；结合国家创新驱动战略，完善外商投资研发中心发展政策和高新技术企业认定工作，促进外商投资企业引进先进技术和高端人才；支持外商投资企业与国内科研机构和企业联合开展技术研发和产业化推广，申请国家科技开发项目、创新能力建设项目等；鼓励外资投向科技中介、创新孵化器、生产力中心等公共科技服务平台建设；支持高端人才向自主创新示范区集聚，简化审批程序，为其利用境内外资源创业发展提供便利；各地商务主管部门应积极配合有关部门，努力为引进人才创造良好工作与生活环境。

（七）把握区域发展重点，引导外资促进区域协调发展。鼓励东部地区加快体制机制创新和产业转型升级，加大现代服务业、研发、高端制造环节吸收外资比重；发挥中西部地区优势，承接境内外产业转移，修订并实施《中西部地区外商投资优势产业目录》，鼓励外商投资中西部地区符合环保要求的劳动密集型产业，推动中西部地区传统产业升级改造；有序建设中西部地区承接产业转移示范园区，推动东中西部开发区加强合作；简化东部地区外商投资企业向中西部转移审批登记手续，减少外资在跨区域流动中的障碍，推进产业转移进程；扩大沿边开放，加快边境、跨境经济合作区建设，做好国家级经济技术开发区与边境经济合作区的对口帮扶工作，务实做好对西藏、新疆产业聚集园区的产业对口援助工作。

（八）加强外商投资管理，完善外商投资科学评价体系。完善外资并购国家安全审查制度，增强地方商务主管部门责任意识，健全外资并购项目监控系统；开展全国外资存量情况专项调查，全面评价外资对我国国民经济和社会发展的作用；加强外资统计工作，维护统计数据的权威性、严肃性，防止虚报数据和盲目攀比；完善全口径外商投资管理信息系统，增强外商投资行业预警、审批监控、运营监测功能；提高联合年检工作水平；健全外商投资科学评价体系，增设外商投资吸纳就业、引进技术、研发创新、降低能耗等综合效益评价指标。结合我国企业国际化经营需求，完善外资并购有关操作规程。

（九）充分发挥经济技术开发区载体作用，实现开发区持续健康发展。落实《国家级经济技术开发区和边境经济合作区“十二五”发展规划（2011-2015年）》，引导国家级经济技术开发区和边境经济合作区结合各自特点加强园区社会建设，构建区域创新体系，优化产业结构，实现和谐发展；全年工作重点是大力培育新升级的国家级经济技术开发区，加强人才培训、宣传交流、产业对接、国际合作等平台建设，通过分级管理引导国家级经济技术开发区不断优化和提升综合投资环境；将开发区综合发展水平评价结果作为开发区升级扩区的重要依据，探索建立分类评价和动态进出机制；加强国家生态工业示范园区建设和开展节能环保国际合作，鼓励开发区加快产业结构调整、基础设施建设和环境综合整治；根据边境经济合作区的战略定位和发展目标，探索建立边境经济合作区统计体系、综合发展水平评价指标体系和评审机制。

（十）完善投资促进工作体系，提升招商引资水平。转变招商引资观念，结合区域发展优势和特点，由粗放式招商引资向系统化、专业化的投资促进转变；加强投资促进机构建设，提升投资促进人员的专业化水平，完善境内外投资促进网络，有条件的省市应建立投资促进专项资金，加大在境外设立机构、开展投资促进活动等的支持力度；充分发挥多、双边投资促进机制的作用，加强投资促进工作的针对性，提升中国国际投资贸易洽谈会、中部投资贸易博览会专业性和实效性；切实杜绝招商引资中违法违规变相给予优惠政策的行为。

附件：2012年全国吸收外商投资情况.doc
http://images.mofcom.gov.cn/wzs/201303/20130319162556860.doc


中华人民共和国商务部

2013年3月14日