对于“二奶继承”案件的一点再反思

徐州师范大学法律政治学院 2002级法学 刘炳杰 邮编：210004


这个当年引起学界和实务界广泛讨论的案件今天在审视时，我发现我当时对这个案件的看法是有必要进行修正的。因为当时刚学法学不久，而且，我当时法学素养的不高，所以，当年我对该案件的评论是不理性的。今天，我在这里想重新发表我的个人的一点看法。
一、法律的不明确性和法官对法律的解释
1、法律的不明确性问题
法律的明确性问题是有争议的。众所周知，但是随着时间的流逝和社会的变迁，法律可能会发生不明确性。
我们应该明白法律的明确性是相对性的，在某一个历史时期，它可能是明确的，但是正如我上文所说的随着时间的流逝和社会的变迁，法律可能会发生不明确性。这种不明确性可能是全部的不明确性（我称之为“绝对的不明确性”），也可能够是对部分案件处理的不明确性（我称之为“相对的不明确性”）。
2、当法律发生不明确性时，我们该怎么办？也许，我们的方案很多，有人认为可以修订法律，有人认为可以对法律进行司法解释，等等。我认为这些都是不失为好办法。但是，我有个问题“如果法律来不及进行修正该怎么办？”，众所周知，由于大陆法系的成文法的特点和立法技术等因素的影响，法律不可能朝令夕改，否则，法律就会失去法律的权威性。所以，对于来不及进行立法修正时，我们就只能够寄托于司法解释或立法解释对法律漏洞进行弥补了。
对于司法解释是否能够包括法官对法律进行解释，法官是否有权利对法律解释，我认为这是个问题。法律人也许都知道大陆法系由于成文法的习惯（虽然我国不是大陆法系国家，但在这方面是相同的），所以，我们的现实和法律是不允许法官对法律进行解释的。如果法官对法律进行解释，那么，他（她）就是违法的。也许，法律人不会忘记李慧娟法官主审“洛阳种子”一案吧。
但是，我们现实审判实践是什么情况呢？我是不敢多猜的，我甚至是无处调查的。因为以上的原因，我想没有任何一个法官会在大家面前说“我在审判时对法律进行解释，然后再审判”。我曾经认识一个法官，他曾经私底下对我说“在现实审判中如果我不对法律先进行自己的解释，我是无法进行判决的，法律中有很多是不明确的”。为了印证他的话，他还举了个例子，他问我：“我国刑法规定了盗窃三次以上的，以盗窃罪处罚。那你认为什么是‘三次’？如果一个人他在一天内在一个居民区连盗窃三户人家，但是，盗窃金额未达到法律规定的数额，那么，我们是否能够认定为盗窃罪？如果可以认定，那么对于盗窃三辆自行车我们是对起进行劳动教养的处罚，我们又怎么进行解释呢？他也是盗窃三次啊！”当时，我是不能回答的，的确，我国法律对这方面没有解释，“两高”和全国人大也未作过这方面的解释。当时，我的心情可以用哈姆雷特的一句话来概括：“To be ,or not to be. That't a problem !"
对于这个矛盾如何解决？我虽然不敢说“存在即合理”，但是，我可以说“存在即有它存在的理由”。也许，有人会说，我们是不能够给法官对法律进行解释的权利的，因为他们素质是普遍不高。给他们法律解释的权利，可能会导致司法权利的滥用等副作用。对法官是素质普遍不高的判断毫无疑问是正确的，但是，不容忽视的问题是司法实践普遍存在法官的解释。只不过，他们都是在地下，而非在阳光下罢了。你现实法律不允许，难道我就不能够私下解释了吗？我不说的话，谁又能够对我指指点点呢？他们应该不会像李慧娟法官主审“洛阳种子”一案中那样写判决书的。也许，我的这个猜测就是中国法官内心的想法吧。
看来，这个问题是该好好解决了，我们不能够再遮遮掩掩了，法官的地下解释生活是不好受的。我的观点是赋予法官一定的法律解释权力。为什么呢？我认为，既然我们现在连禁止都没用，而且，司法实践又需要，那么我们似乎没有必要钳制。否则，那简直是自欺欺人，就会有掩耳盗铃之嫌疑。但是，问题是到底赋予法官多大的权力和多大的范围？我上面已经说过了，只能够是“一定”，这里当然是有权力的范围和解释的对象范围的限制了。但是，因为限于篇幅，所以，在这里，我是不打算展开讨论的。我在这里只是想起到抛砖引玉。
二、在本案件中，法官是否维护了“公序良俗”的原则？
在这个案件审理中，法官知道如果按照现有的对《合同法》、《继承法》等法律中法条的认识来审理的话，那么，毫无疑问，本案中的遗赠关系是合法的。从而，法官应该判决本案中的原告（二奶）胜诉。但是，法官更加清楚，如果那样，广大人民群众不会答应。而且，社会的善良风俗会遭受严峻挑战，可能会变得“人心不古”。众所周知，法律的功能有一个是为了维护社会秩序，而非对社会秩序的破坏。任何对社会秩序破坏的法律难道我们能够认为是正义的吗？在反复思考下，法官明白了这个道理，从而引用了“公序良俗”的原则来对法律进行了一次解释。看来，抛开法官是否有权力对法律进行解释的问题不谈，看来，法官在本案中是有必要对法律进行解释的。
但是，我想知道法官有没有实现“公序良俗”的原则呢？我想，也许，法庭当时宣布判决时群众的阵阵掌声也许能够回答我这个问题吧！
三、由本案引发一个题外话——“非法同居”这一提法是否还有市场？
随着最近几年人权思想的进步和提高，“非法同居”似乎失去了原有的市场。我的老师和同学很少再用这一提法，甚至有同学认为之一提法本身就是错误的。那么，“非法同居”这一提法真的像他们想的那样是错误的吗？“非法同居”这一提法是否还有市场呢？
本案中的情况可以归结为“婚外恋”，当事人之间的同居可以说是违反了《婚姻法》中关于夫妻法律关系的规定。如果我们不说它是“非法同居”的话，难道我们要说是“合法同居”？



国家食品药品监督管理局


关于印发《营养素补充剂申报与审评规定（试行）》等8个相关规定的通告


国食药监注[2005]202号


　　根据《保健食品注册管理办法（试行）》，为规范、统一营养素补充剂等申报与审评行为，我局制定了《营养素补充剂申报与审评规定（试行）》、《真菌类保健食品申报与审评规定（试行）》、《益生菌类保健食品申报与审评规定（试行）》、《核酸类保健食品申报与审评规定（试行）》、《野生动植物类保健食品申报与审评规定（试行）》、《氨基酸螯合物等保健食品申报与审评规定（试行）》、《应用大孔吸附树脂分离纯化工艺生产的保健食品申报与审评规定（试行）》、《保健食品申报与审评补充规定（试行）》8个与保健食品申报与审批相关的规定。上述规定于2005年7月1日起正式实施，现予以通告。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○○五年五月二十日

保健食品申报与审评补充规定（试行）

　　第一条　为规范保健食品审评工作，根据《中华人民共和国食品卫生法》和《保健食品注册管理办法（试行）》，制定本规定。

　　第二条　同一产品原则上不得制成两种剂型或分别成型，符合下列条件的产品，可申请注册两种剂型或分别成型：
　　（一）有足够的证据说明，目前的生产技术条件下，不能加工成一种剂型；或虽可加工成一种剂型，但影响产品保质期，其保质期小于6个月的；
　　（二）单独的一种剂型，不能独立形成一种保健功能。
　　（三）两种剂型的保健食品其产品名称应标明两种剂型，产品的最小包装应为一日或一次食用量。

　　第三条　以舌下吸收的剂型、喷雾剂等不得作为保健食品剂型。

　　第四条　缓释制剂保健食品审评的具体规定为：
　　（一）申请人应提供充分的证据说明缓释制剂的必要性（包括文献及试验依据）。
　　（二）产品的原料构成应为单体成分，其纯度为90％以上。
　　（三）应保证普通制剂改为缓释制剂产品的食用安全，提交相关的安全性毒理学评价资料。
　　（四）申请人应提供按照《中华人民共和国药典》中《缓释控释制剂指导原则》、《释放度测定方法》、《药物制剂人体生物利用度和生物等效性试验指导原则》进行普通制剂和缓释制剂的释放度比较试验、人体生物利用度和生物等效性试验的试验报告。

　　第五条　保健食品原料与主要辅料相同,涉及不同口味、不同颜色的产品，可免做安全性毒理学评价试验和功能学评价试验（提供原产品试验报告的复印件），但其检验方法、评价指标和判断标准应符合现行的规定。在产品名称后注明口味或颜色。

　　第六条　增补剂型的产品，申请人应说明增补剂型的必要性和依据。其产品原料、功效成分、每日食用量应与原产品相同，产品的性状相似，如同为固体或同为液体，并且产品的生产工艺无质的变化，不影响安全和功能,可免做安全性毒理学评价试验和功能学评价试验（提供原产品试验报告的复印件），但其检验方法、评价指标和判断标准应符合现行的规定。

　　第七条　不得以肌酸和熊胆粉作为原料申请保健食品，暂不受理和审批以金属硫蛋白为原料申请的保健食品。

　　第八条　保健食品中使用的辅料一般应为《食品添加剂使用卫生标准》或卫生部公告的食品添加剂新品种名单中的品种，否则，应当提供该辅料食用安全及国内外使用情况的相关资料。

　　第九条　保健食品的适宜人群、不适宜人群、注意事项应根据申报的保健功能和产品的特性确定。
　　（一）保健功能及相对应的适宜人群、不适宜人群应当参照《保健功能及相对应的适宜人群、不适宜人群表》的要求。一个保健食品具有两个以上保健功能的，以主要功能的适宜人群和不适宜人群为主,综合确定产品的适宜人群和不适宜人群。
　　（二）产品中使用的某种原料不适宜特定人群食用的，产品的不适宜人群应增加该特定人群。例如：使用红花为原料的，其产品不适宜人群应增加孕产妇、月经过多者；使用灵芝、人参、西洋参及含激素的物品（如蜂皇浆）等为原料的保健食品，不适宜人群应增加少年儿童。

　　第十条　本规定由国家食品药品监督管理局负责解释。

　　第十一条　本规定自二○○五年七月一日起实施。以往发布的规定，与本规定不符的，以本规定为准。

保健功能及相对应的适宜人群、不适宜人群表





保健功能
适宜人群
不适宜人群

增强免疫力
免疫力低下者


抗氧化
中老年人
少年儿童

辅助改善记忆
需要改善记忆者


缓解体力疲劳
易疲劳者
少年儿童

减肥
单纯性肥胖人群
孕期及哺乳期妇女

改善生长发育
生长发育不良的少年儿童


提高缺氧耐受力
处于缺氧环境者


对辐射危害有辅助保护功能
接触辐射者


辅助降血脂
血脂偏高者
少年儿童

辅助降血糖
血糖偏高者
少年儿童

改善睡眠
睡眠状况不佳者
少年儿童

改善营养性贫血
营养性贫血者


对化学性肝损伤有辅助保护功能
有化学性肝损伤危险者


促进泌乳
哺乳期妇女


缓解视疲劳
视力易疲劳者


促进排铅
接触铅污染环境者


清咽
咽部不适者


辅助降血压
血压偏高者
少年儿童

增加骨密度
中老年人


调节肠道菌群
肠道功能紊乱者


促进消化
消化不良者


通便
便秘者


对胃粘膜有辅助保护功能
轻度胃粘膜损伤者


祛痤疮
有痤疮者
儿童

祛黄褐斑
有黄褐斑者
儿童

改善皮肤水份
皮肤干燥者


改善皮肤油份
皮肤油份缺乏者


营养素补充剂
需要补充　　者