我国财产保全制度的司法适用/刘亮

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 21:10:13   浏览:8181   来源:法律资料网
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我国财产保全制度的司法适用

刘亮


  财产保全制度的立法目的是为了防止法院的生效判决确定被申请人负有给付义务且被申请人不依法履行判决时,法院可以依法强制执行所保全的财产,从而确保诉讼中当事人的合法权益能够最终得以实现。
财产保全制度是指人民法院诉讼前或者诉讼过程中根据利害关系人或者当事人的申请或者依职权对被申请人的财产或者诉争的标的物采取查封、扣押、冻结等措施,防止财产被转移、隐匿、毁损、灭失的司法制度。具体来说,财产保全采取的各种措施,固定了被执行人可供执行的财产,或限制了被执行人享有的对第三人到期债权的请求权,为执行提供了可靠的物质基础。并且,财产保全的实施可以减少或免除对被执行人可供执行财产状况的调查取证工作,执行阶段也不用再采取查封、扣押等保全措施,既节省了人力、物力,也减少了执行环节,提高了执行效率,缩短了执行周期。另外,采取财产保全措施可以相对减少执行异议。因为在诉讼保全阶段,法律已经赋予了当事人申请复议权。被执行人在执行阶段对诉讼保全裁定就不能再提出异议,即使提出也应予以驳回。所以,这一制度设计对于预防和解决我国司法实践中长期存在的“执行难”问题,保护当事人的合法权益和维护人民法院的司法权威都具有积极作用。
  在当前司法实践中,诉讼保全在审判阶段适用比例不高。很多当事人反映法院对于财产保全的适用条件尤其是担保条件过于严苛,难以实现制度设计的最初目的。这些问题的产生,既有立法本身的原因,也有法院管理机制方面的原因,同时也不排除法官司法理念上的问题。下面就我国的财产保全制度加以分析;
  一、财产保全的种类
  财产保全分为诉前保全和诉讼保全。所谓诉前保全是指利害关系人在诉讼前因为情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,人民法院根据其提出的保全申请对被申请人的财产采取查封、扣押、冻结等措施。诉前保全要求当事人在人民法院采取保全措施之日起15日(涉外海事诉讼中为30日)内向人民法院起诉,否则人民法院将解除财产保全。诉前保全的启动必须是利害关系人自行申请。诉讼保全是指在诉讼过程中出现可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的情况,人民法院根据当事人的申请或者依职权采取查封、扣押、冻结等保全措施。诉讼保全的启动必须是当事人申请或者法院依据职权行使。
  二、财产保全的对象
  诉讼保全的对象应当限于当事人争议的财产,或者被申请人的财产。这里对于“财产”的理解必须精准。
  当事人争议的“财产”应当是本案的标的物或者是保障诉讼标的最终得以实现的名义上属于一方当事人(法人或者公民)合法所有的财物。对案外人的财产不得采取保全措施,对案外人善意取得的与案件有关的财产,一般也不得采取财产保全措施。不是当事人一方或者被申请人合法所有的财产不得采取保全措施。这里有两种例外情况。一是虽为自己所有,但是法律禁止予以财产保全。例如民事诉讼法第九十四条第四款规定“财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。”根据最高法院、最高检察院、公安部、中国证监会联合下发的《关于查询、冻结、扣划证券和证券交易结算资金有关问题的通知》中,明确规定了对于公民个人或法人的证券和证券交易结算资金不得保全以及轮候保全的情况。另外对于军队的战备、军需物资、款项以及公益事业和慈善机构办公场所、救灾扶贫专户等。二是存在非自己所有但法律允许采取保全措施的情形。要求必须严格依照法律规定的范围和程序进行。比如国有企业经营管理权下可以处分的财物,再如被申请人的到期应得收益或债权,必须在有充分的证据和第三人就自己与被申请人享有的债权没有争议的前提下适用。另外,关于农民的宅基地、居民的公积金一般也不用保全。因为农民的宅基地一般不能转让,而住房公积金的提取有着严格的程序限制,一般不存在这类财产被转移、藏匿的可能性。
  关于申请人提供保全财产的权属证明问题,有的同志认为,由于保全财产必须精准的要求,故对被申请人财产的保全,应当要求申请人提供有关的财产所有权凭证,如汽车要提供车户证明,房屋要提供房屋产权证明书等,以防错将他人的财产查封、扣押。我们认为这一要求过于严苛,且在实践中不具有可操作性。试问申请人一般情况下如何能够取得被申请人财产的权属证明。比如被申请人的房屋所有权证明,现在各区县房管局一般不接受个人对他人房产查询的请求。故我们认为只要申请人提供了被申请人财产的线索即可,比如提供汽车的车型、车牌号,房屋的坐落地点,银行的帐户信息等。由法院查实后采取保全措施。法院查明不属于被申请人所有的,不予保全。
  三、财产保全的条件
  我国民事诉讼法第九十二条、九十三条规定:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。据此,财产保全条件可分为实体条件和程序条件。诉前保全的实体条件必须是情况紧急,不立即采取财产保全措施利害关系人的合法权益将受到难以弥补的损害。诉讼保全的实体条件是如果不采取保全措施存在判决不能执行或难以执行的可能性。这些实体条件是否具备,除了申请人自己认可,还需要由人民法院来判断,也就是说并非当事人或利害关系人一经提出申请法院就必然会作出保全裁定。财产保全的程序条件是当事人或者利害关系人提供担保。诉讼保全中立法语言是“可以”,故诉讼保全中提供担保是可选择性条件,当事人是否提供担保在法官自由裁量的权限之内。这里存在一个例外,如果是法院依职权主动采取财产保全措施则无需责令其中一方提供担保。司法实践中,法官在作出诉讼保全裁定之前一般都会要求当事人提供担保。诉前保全中的立法语言是“应当”,故利害关系人提出申请和提供担保是法定必需的程序要件。
    
北安市人民法院 刘亮
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继承权公证中的逻辑证明

       冯兴吾 康峰 史育祥


  证明一般包括事实证明和逻辑证明,事实证明就是在实践活动的基础上根据确凿的事实直接确定某命题的真实性证明,而逻辑就是用一个或若干个已知为真的命题,通过推理来确定另一个命题真实性的思维过程。对于公证工作来说,逻辑证明更是不可或缺的。每一个公证事项,不管是经济案件,还是民事案件,从申请、受理、审查到出证,这一系列的程序中,都充满着逻辑证明。因此,每一宗公证案件都是一个完整的逻辑证明体系。尤其在继承权案件中,当事人要向公证机构提供其是否享有继承权及遗产情况。对于当事人所提供的证据材料不足,以证明其需办理继承权公证的,公证机构的承办公证员则要通过通知当事人补充新的证据、自行调查、委托调查或聘请专门机构的专业技术人员进行鉴定等方式来证实当事人的申请办理继承权公证的观点正确性。如此循环反复,直至把事实弄清,使当事人的合法权益得到维护。可以说,没有逻辑证明,就没有公证程序。
  一、逻辑证明的构成
  任何逻辑证明都是由论题、论据和论证方式构成的。
  论题是在一个逻辑证明中需要确定其真实性的那个命题,它解决“证明什么的”问题。如“继承人王三是被继承人王某的非婚生子”就是一论题。
  论据是在一个逻辑证明中用以确定论题真实性的那些命题,它解决“用什么证明”的问题。例如:为了证明“继承人王三是被继承人王某的非婚生子”这一论题,其中“王三是王某的子女”、“王三不是王某的婚生子女”、“王某是王三的父亲”等命题都是有力的论据。
  在一个逻辑证明中,论据可以有许多个,其中有些论据称为基本论据,它是由其他论据推导出来的,是确定论题真实性不可缺少的,有些论据称为非基本论据,它是由其他论据推导出来的,不是确定论据真实性不可缺少的。
  论据方式就是论题和论据的联系方式,即在证明中所运用的推理方式,它解决“怎样证明”的问题。一个逻辑证明可以只运用一个推理,也可以运用一系列推理;在后一种情况下,论证方式就是所有推理形式的总和。
  二、逻辑证明的种类
  1、直接证明
  直接证明就是从真实论据直接推出论题的证明。直接证明的特点是,它从论题出发,为论题的真实性提供正面的理由。如继承人王玲一人继承被继承人王某的上述遗产。因为根据《中华人民共和国继承法》第5条和第10条的规定,被继承人王某的遗产应由其配偶、子女、父母共同继承。现被继承人王某与配偶仅有王玲一名子女,被继承人王某的配偶、父母又放弃继承。
  2、间接证明
  间接证明就是通过证明与原论题相关的其他论题为假,从而推出原论题为真的证明。间接证明的特点是论题的真实性不是从论据真直接推出的,而是从其他论题的假间接推出的,间接证明又有反证法和选言证法两种。
  ⑴、反证法。通过证明反论题(与原论题具有矛盾关系或下反对关系的命题)为假,从而根据排中律,推出原论题为真的证明方法。如在公证实践中,陈某携其子申办继承权公证,提交的有关证明材料中称陈某与被继承人李某只生育一子,但陈某在出具放弃遗产继承权声明书时对其子说:“三子,你替我写一下。”承办公证员通过证明“其生育一子”为假,从而根据排中律,推出“生育多个子女”为真。得反论题与原论题必须是矛盾(或下反对)关系,而不能是反对(或差等)关系。因为前者可以由反论题的假推出原论题的真,而后者不能。如果不注意这一点,则证明就是不合逻辑。
  ⑵、选言证法。通过证明与原论题有关的其他论题为假,从而推出原论题为真的证明方法。如遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,包括:①公民的收入;②公民的房屋、储蓄和生活用品;③公民的林木、牲禽和家禽;④公民的文物、图书资料;⑤法律允许公民所有的生产资料;⑥公民的著作权、专利权中的财产权;⑦公民的其他合法财产。张某遗留的1000股“飞彩股份”,既非①、②、③,也非④、⑤、⑥,所以,应视为其他合法财产。但在证明中使用的选言命题的选言肢必须穷尽。否则,尽管把除原命题以外的选言肢都加以否定,也不能必然推出原命题为真。
  三、逻辑证明的规则
  1、论题的规则
  ⑴、论题必须清楚明确。
  论题明确是正确证明的先决条件。如果一份证明要证明什么,一份继承权公证书要确立什么立论,不能让使用者明确,甚至公证员本人也不明确,那就可能会导致公证工作的失误。违反这条规则,就会犯“论题合混”的错误。如果甲公司与乙公司签订一份购销合同,主要内容是:甲公司订购乙公司10000条面粉袋,每条人民币2元。公证员在审查合同时,发现“面粉袋”的规定不明确,甲公司认为应该是棉布袋,乙公司认为应该是化纤袋,这是因为合同签订不明确,犯了“论题合混”的错误。而论题的合混,则是由于“棉布袋”、“化纤袋”的内涵和外延不明确而导致的。
  ⑵、论题必须始终保持同一。
  论题必须始终保持同一,就是要求在整个证明过程中要按同一律的要求始终不改变原来的论题,既不离开它,也不用另外的论题来取代它。违反这条规则,就会犯“转移论题”或“偷换论题”的错误。
  转移论题或偷换论题在公证工作中的表现是,公证员在询问证人或当事人时,不是紧扣与公证案件有关的问题或者在要素式公证书叙述与结论无关的事项等等,往往只是“东拉西扯”的乱议一阵,这些都是犯了转移论题的错误。
  2、论据的规则
  ⑴、论据必须是已知为真的命题。
  论据是用来证明论题的真实性,如果论据本身不真,或者其真实性尚未证实为真,则起不到证明论题真实性的目的,违反这条规则,就会犯“真假论据”或“预期理由”的错误。
  真假论据就是在证明中作为论据的命题是假的。如为证明继承人有继承权,把不是被继承人的配偶、子女、父母说成是被继承人的配偶、子女、父母。
  预期理由就是在证明中使用了其真实性尚未得到证实为真的论据。既然论据的真实性尚未得到证实,那么由其推出的论题的真实性就更无法确定了。如王某申办的继承权公证中,提交了宣城市宣州区某办事处出具的被继承人生前可能只有一个儿子的证明。既然被继承人生前子女情况的真实性没有得到证明,那么推出,被继承人的遗产只能由其儿子一人继承则不能成立。
  ⑵、论据的真实性不能依赖论题证明。
  论题的真实性要靠论据来证明,而论据的真实性则要靠其他证据材料来证明。假如论据的真实性没有其他材料来证明,而是要反过来依赖论题证明,那么证来证去,等于没有证明,违反这条规则,就会犯“循环证明”的错误。
  3、论证方式的规则
  论证方式的规则就是指论题应是从论据合乎逻辑推出的命题。违反这条规则就会犯“推不出”的错误。如一个证明的论据虽然是真的,与论题也有一定联系,但不充分,并不是以从这些论据合乎逻辑地推出论题。同时,在一个证明中,论据与论题之间没有内在的必然的联系,因而也不能成为证明论题的理由。
  四、逻辑证明应注意的问题
  在公证程序中,人们在思维活动中,常常会自觉或不自觉地违反思维规则而发生逻辑错误,逻辑错误主要表现为混淆或偷换概念、转移或偷换论题、自相矛盾、两不可、论题合混、虚假论据、预期理由循环证明和推不出等。除了上述的错误之外,本文认为还应注意以下几个问题。
  1、以相对为绝对
  以相对为绝对就是在证明中,把在一定时间、空间、条件和意义上相对正确的命题,当作在任何时间、空间、条件和意义上都绝对正确的命题,并以此为根据证明论题的真实性。这种错误,实质上也是推不出的错误。
  2、以人为据
  以人为据就是不依靠理论或事实证明自己的命题,而是仅仅依靠某权威人士的只言片语作为依据,对某一论题进行肯定或否定的论证。往往不考虑他们的言行是否符合客观事实。这种错误是以人的品质代替科学论证。
  3、诉诸感情
  诉诸感情就是一个人在证明中不去证明自己论题的真实性或别人论题的虚假性,而是采取一些激动感情的手法,使听众相信自己。
  4、证明过多
  证明过多就是在证明中,把原来的论题换成另一个断定较多的命题,这种错误也是一种偷换概念的错误。


           安徽省宣城市公证处
           电话:0563-3021349
邮编:242000

南宁市人民政府办公厅关于印发《南宁市加快发展现代物流业的若干规定》的通知

广西壮族自治区南宁市人民政府办公厅


南宁市人民政府办公厅关于印发《南宁市加快发展现代物流业的若干规定》的通知
 
南府办〔2005〕8号  

各县、区人民政府,各开发区管委会,市直各委、办、局(公司):

  《南宁市加快发展现代物流业的若干规定》已经市委、市人民政府审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。


  南宁市加快发展现代物流业的若干规定

  为加快发展我市现代物流业,根据《中共南宁市委 南宁市人民政府关于加快发展现代物流业的意见》(南发〔2005〕3号),制定本规定。


  一、市级物流园区物流企业项目准入标准

  (一)现代物流企业(项目)的基本要求。物流企业是指从事物流活动的经济组织。根据实际需要,将运、储存、包装、流通加工、配送、信息处理以及进出口等环节实施有机结合,形成比较完整的供应链,为用户提供多功能一体化服务。物流企业作为客户的总代理商要向客户提供完整的物流服务,其中物流活动中的各环节作业可以由物流企业自己提供,也可以将其中的部分或全部实行外包。

  (二)进入市级物流园区物流企业(项目)的基本条件。进入市级物流园区物流企业(项目)按照物流企业的分类体系要求达到一定的投资规模,需使用土地的按投资规模核定相应的土地用量。市级物流园区是指江南、玉洞、安吉、金桥物流园。具体的准入细则由物流行业主管部门制定。

  (三)进入市级物流园区物流企业(项目)的认定程序。由物流企业(项目)自愿申报,经市物流产业发展指导专家委员会(设在市商务局)认定批复,再报经物流园区管理部门批准,进入市级物流园区,可享受政府在政策、资金方面的优惠。

  (四)工商行政管理部门要为物流企业(项目)的注册提供方便。经营物流业务的企业,设立或变更分支机构,应依法向当地工商行政管理部门办理注册登记。


  二、土地使用规定

  (一)根据南宁市城市总体规划,在土地利用总体规划修编时按工业仓储用地预留物流园区及物流基础设施建设用地。经审定的物流配送中心和物流企业项目,其新增建设用地按工业仓储用地实行有偿使用。

  (二)制定南宁市物流园区基准地价体系并颁布实施。工业仓储用地的地价具体优惠幅度,由物流园区管理机构按项目的投资额、税收额、科技含量提出,报市国土资源局审核,由市人民政府审定。物流园区物流企业项目新增土地的土地使用权出让金按国家规定的下限收取。

  (三)物流园区市政公用配套设施建设项目,免收城建配套费。经市物流行业主管部门审定的重点物流项目用地,减免15%的城建配套费。

  (四)企业以原划拨土地为条件,引进资金和设备建设物流配送中心,按最低标准缴纳土地出让金后,可将土地使用权作为法人资产作价出资。

  (五)国有流通企业改组前资不抵债的,可分割出与企业净负债额相当的划拨土地(不含职工生活区)转为出让土地,参与企业整体拍卖和兼并,剩余土地,购买方或兼并方有优先受让权和承租权。

  (六)物流园区用地可分期支付地价款,对入驻园区经物流行业主管部门审定的重点物流企业,或一年内投资金额到位超过5千万美元的,可按基准地价优惠30%收取出让金。


  三、税费优惠办法

  (一)对新办的独立核算的以从事仓储业、物资业、商业、对外贸易业、信息业、技术服务业、物流加工业、交通运输业等为主的物流企业或经营单位,自开业之日起,报经主管税务机关批准,可免征企业所得税三年。

  (二)对新办的以物流软件生产为主的企业,符合《财政部、国家税务总局、海关总署关于鼓励软件产业和集成电路产业发展有关税收政策问题的通知》(财税〔2000〕25号)规定的,经认定后,享受我国境内新办软件生产企业税费优惠政策,自开始获利年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税。

  (三)在南宁高新技术产业开发区、南宁经济技术开发区、南宁华侨投资区(中国-东盟经济园区)投资经营的物流企业,享受各园区的优惠待遇。

  (四)物流园区建设项目所缴的土地费用,在扣除土地管理业务费等费用后,可由财政部门返还物流园区管理机构,专项用于物流园区的开发和基础设施配套建设。

  (五)凡引进和应用国产设备进行符合国家产业政策的技术改造项目的企业,其项目所需国产设备投资额的40%可从设备购置当年比前一年新增的企业所得税中抵免。

  (六)对新办的独立核算、多种经营功能的物流企业,有减免税政策交叉情况的,可选择适用其中一项最优惠的政策。

  (七)外商投资物流企业的所得税优惠政策:
  1、生产性外商投资物流企业经营期在十年以上的,从开始获利的年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税。对用自有的运输工具和储藏设施,直接为客户提供仓储、运输服务的,可认定为生产性物流企业。
  2、对设立的符合国家鼓励类《外商投资产业指导目录》的外商投资物流企业,在2010年前可减按15%的税率征收企业所得税。
  3、免征3%的地方所得税。
  4、外商投资物流企业的外国投资者,将从企业取得的利润直接再投资于该企业,增加注册资本,或者作为资本投资开办其他外商投资物流企业,经营期不少于五年的,经投资者申请,税务机关批准,退还其再投资部分已缴纳所得税的百分之四十的税款。其中,再投资兴办出口企业或先进技术企业,经营期不少于五年的,可退还其投资部分已缴纳企业所得税的全部税款。国务院另有优惠规定的,依照国务院的规定办理。


  四、资金扶持政策

  2005-2007年三年间,市财政每年安排1000万元发展物流业引导资金,专项用于支持市级物流园区基础设施建设。其中,2005年从服务业发展引导资金中安排500万元,另从市财政安排500万元,由市财政局监督使用。每年将市级物流园区的若干基础设施建设项目列入全市城建重点建设项目加快建设。


  五、市区物流配送办法

  为保证南宁市区物流配送的及时、方便、快捷,根据物流配送业务需要,适当放宽市区内物流配送车辆的许可管理,提供市区通行和停靠的便利。市交通、公安、工业、商务等部门,根据城市物流配送交通运输实际,联合制定城市物流配送车辆管理办法。


  本规定自发布之日起实施。