构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质/杨盛秋

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 00:50:17   浏览:8038   来源:法律资料网
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构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质

云南大学法学院06级硕士研究生 杨盛秋

摘要:我国《物权法》明确了国家对不动产实行统一登记制度。不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题。本文借鉴了准物权理论、将不动产物权的类型一分为二,从而以“二分法”分析并重构不动产登记的性质,论证了构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的准行政行为性质。

关键词:不动产物权 准物权 不动产登记的性质 准行政行为


不动产物权变动制度是一个既重要又庞大,且错综复杂的体系,它基本上由民法实体法上的物权法部分和行政法上的不动产登记制度两个部分组成。
建设社会主义市场经济的一个基本条件是划清政府与市场主体的各自活动范围,厘定政府职能界限。在经济管理领域,政府职能将限于核定社会成员准人市场的资格,明确民事权属状态,监督市场主体的经营活动,营造并维护市场的公平竞争环境,查处各种有损于市场机制能动性发挥的违法行为等。由此可见,作为明确市场主体产权归属及其权利享有状态内容之一的不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基础性地位。
《物权法》第10条规定,“不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”明确不动产登记的性质是构建我国不动产统一登记制度的基础问题。

一. 重构我国不动产登记的性质

不动产登记,也就是不动产物权登记,是不动产所在地的登记机构依申请将不动产物权的设立、变更、转让和消灭在不动产登记簿上予以记载的制度。
(一)学界传统观点
目前学界有关不动产登记的性质,大体上有三种学说:1、公法行为说,该说认为:不动产登记的性质,属于一种行政行为。如有学者认为:“它是一种行政确认,就是指行政主体根据相对人的申请,依法对某一特定的法律事实、法律资格或权利义务关系的真实性、合法性予以确定、认可和证明的具体行政行为。”“国家登记机关对物权变动的登记正是属于行政确认登记的一种形态。” 2、私法行为说,该说认为,登记效力之发生在于登记之意思表示,登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力。从登记所产生的效力来看,登记行为是产生私法效果的行为。3、证明行为说,该说避免公、私法性质上的判断,认为房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件,房屋产权变更登记本身,也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示,而不是对房屋买卖合同的审查和批准。
笔者认为,不能笼统地判断不动产登记的性质,分析不动产登记的性质必须结合不动产物权登记的种类及物权的基本分类。
(二)不动产登记的性质之分析
笔者借鉴准物权理论,将我国的不动产物权一分为二,并以此为基础分别探讨不动产登记的性质,从而在此“二分法”前提下展开对构建不动产统一登记制度的范围的研究。
1.我国的不动产物权的类型
根据我国现行法律和已颁布的《物权法》之规定,笔者认为,我国的不动产物权包括以下种类:
(1)不动产所有权:国家所有权;集体所有权;私人和其他权利人的所有权。
(2)不动产担保物权:只有不动产抵押权。
(3)不动产用益物权:自然资源使用权;建设用地使用权;土地承包经营权;宅基地使用权;地役权。
对于上述种类,借鉴准物权理论,可以将不动产物权分为准物权与典型物权。
典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。在此主要讨论准物权问题。
准物权同典型物权相比具有较大的特殊性,但仍然属于物权范畴。对准物权概念的理解在学者之间有一定的差异。如有学者认为准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权,因而法律上把这些权利当作物权来看待,准用民法物权法的规定。属于准物权的财产权有:林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等 。也有学者认为,水权、矿业权和渔业权等并非为民法所规定的物权,将准物权称为特别法上的物权。如王利明教授认为,特别法上的物权,公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利,如取水权、采矿权、养殖权等 。当然,也有学者明确地使用准物权这一概念。如崔建远教授认为,准物权不是属性相同的单一权利的称谓,而是一组性质有别的权利的总称。按照通说,它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成 。为了论述的方便,笔者使用准物权这一表述。
准物权的客体一般具有不特定性,准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系。2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》规定,涉及有限资源开发利用的,应作为行政许可的事项(第12条规定)。由于准物权所指向的标的物是自然资源,而自然资源是有限的,并且与可持续发展和环境保护相关,因此,准物权具有很强的公法色彩。
准物权由行政许可而取得,其客体具有不确定性,同时准物权上负有较多的公法上的义务,一般不能自由转让,准物权的行使一般不以对物的占有为必要。
2.我国不动产登记的性质
笔者认为,对于不动产登记之性质,应以“二分法”区别对待。依不动产物权类型的不同将登记主要分成两类:
一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记,如探矿权、采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源的准物权。这一类准物权的登记,涉及公共利益和行政管理权关系密切。
另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变动之登记,如房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等。这一类基本上和行政管理权没有关系,主要是物权人通过登记机构的公示来确保自己的权利。
基于此,笔者认为,前一类以不动产行政管理理论为基础的不动产物权登记属于行政行为范畴,应由行政许可或行政确认等加以规范;后一类与公民权益息息相关,以民法物权法理论为基础的登记应为复合性质的行为,应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的重点。
综上所述,不动产登记行为的性质应以“二分法”论。目前实务界和行政法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味强调不动产登记行为的私法效果,又或是单以证明行为论,均不足以全面阐释内容丰富的不动产登记行为。

二. 我国不动产统一登记制度设计下的不动产登记的性质

《物权法》第10条规定,“不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”
如前所述,由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状,准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。要想统一绝非易事,所以暂且维持现状。
以民法物权法理论为基础的典型物权的登记应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的问题。现阶段构建我国的不动产统一登记制度的范围应以这一类复合行为性质的不动产登记为限。这种复合性质的不动产登记,有两重意义:一是公法上的意义,一是私法上的意义。前者的意义在于行政权力对不动产的监督管理和给国家税收提供依据;后者的意义在于通过权利状态的公示,保证交易的安全。
从法理上对公法和私法分类的各种理论来看:首先,虽然不动产登记是由申请人的申请行为而开始,但不容忽视的是,不动产登记中主要的行为主体是国家有关部门,即国家公权力介入了登记。而事实上,正是国家公权力的介入才赋予了不动产登记的强大公示效力。其次,不动产登记在利益平衡上是为了调节国家和整个社会的物权的秩序,从而保障交易的安全。最后,从登记行为本身而言,通过不动产的登记,不仅仅产生公示物权的私法果,而且国家能够更主动有效地管理和宏观调控不动产这一重要的社会资源,带有显著的行政色彩。
有学者认为这种复合行为性质的不动产登记“是一种准行政行为和证明行为”。 笔者比较赞同这种观点。
行政行为以法律效果的内容是效果意思还是观念表示为标准,分为行政行为与准行政行为。准行政行为是介于法律行为与事实行为之间的一种行为,“只以单一的判断、认识与观念等受动的精神作用为要素” ,本身并不能直接为相对人设定行政法上的权利义务。该种观念表示行为效果完全基于法律的直接规定而产生,并非基于行政机关的意思而产生。因此,有学者认为,行政登记属于准行政行为,只产生间接的法律效果,而不产生直接的法律效果。
该行为之所以属于准行政行为:其一,登记行为是一种观念表示,不包含登记机关的意思表示,只代表登记主体对客观事实的认知与判断,不动产物权登记的内容只是对申请人的不动产物权享有与处置情况进行核实、登录。其二,登记行为的效果基于法律的明文规定而非行政主体的意思表示,该行为表明的是国家对民事权利主体所享有的不动产物权的一种确认。从行政主体的意思参与程度讲,不动产物权登记中,行政主体一般无自由裁量余地,对于符合条件的申请,其负有登录的义务与职责,是对私权状况的予以证明而非干预。所以,这一种不动产物权登记行为应是一种准行政行为,同时也是一种证明行为,如梁慧星老师所言,“不动产登记在本质上是国家证明行为,而不是批准行为”。
作为准行政行为的不动产物权登记具有两项功能:一是证明,登记行为在客观上产生一种公示效果,因此可以证明登记在不动产登记薄上的权利是正确、真实的,只有提供充足的反证,不动产登记薄中的登记内容才能被推翻;二是确认,登记在不动产登记薄中的内容是经过行政机关的核实后所做的记载,代表着官方对权利主体所享有的不动产物权的确认,因此在客观上具有一定的公定力。


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浅谈“罪责刑相适应”

洪凡


  在法治不断完善的今天,众所周知,罪责刑相适应作为刑法的基本原则已经明确地、格言式地规定在刑法条文中在指导制约刑事立法、刑事司法过程中发挥着根本性、全局性的作用。是摆脱“人治”实现“法治”的巨大历史性进步,是法律发展史上一个质的飞跃。
  罪责刑是从传统的罪刑相适应发展而来的,这种观念最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。这种原始的思想萌芽发展成为刑法的基本原则则是17、18世纪的启蒙思想家倡导的结果。孟德斯鸠指出:“惩罚应有程度之分,按罪大小,定惩罚轻重”刑法的轻重要协调、适中;刑事古典学派的创始人贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中指出:“犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的手段就应该越强有力”他还提出了罪刑阶梯论,确定一个与刑罚轻重相适应的刑罚阶梯,以实现罪刑均衡思想。这种思想对近代刑事立法、司法方面发挥着重要作用,为罪责刑相适奠定了重要的理论基础。
  我国修订的《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的责任相适应”意思就是一个人犯多大的罪就应该承担多大的刑事责任,法院也应该判相应刑罚,要罚当其罪。罪责刑相适应虽然不能从几何精确度来订量计算犯罪与刑罚之间的等量关系而是基于犯罪所造成的社会危害与其所受到的刑事处罚相适应。这是各国刑法理论的共识,因为在依契约进入文明社会以后,国家作为阶级矛盾不可调和的产物。在维护自身的政治、经济利益抑制其对立并可允许其反抗在一定的范围和程度限制下。而法作为其阶级意志的外在表现形式,与道德政治一样作为在平衡、协调利益的工具。霍布斯曾说:“人的本性是自私的,追求幸福避免痛苦是人的本能”在人们为自己切身利益而牺牲的一份份自由联合起来的社会状态下,每个人都希望成为权力自由的中心。为避免人们由于感性冲动盲目追求犯罪所带来的快乐而犯罪,刑罚作为其否定评价在维护社会秩序、人民利益的同时还应该与犯罪分子的所犯罪行和刑事责任相适应。
  有人会说使用酷刑起到威慑作用,比如像古时“车裂”、“连坐”、“分尸”等刑事处罚手段。然而在文明开化、人权概念不断强化的今天,虽然它的存在能够给被害人带来心理安抚等现实意义。因为生产力水平的提高,生产关系的改变,所以它不具有存在的物质条件。卢梭认为:“严厉的惩罚只是一种无效的手段,它是气量狭小的人发明的,旨在用恐怖来代替他们无法得到的对法律的尊重。”从整体上来说一般预防与特殊预防是刑罚的目的,具体表现避免行为人再次侵害公民利益和别人重蹈覆辙而不是摧残折磨一个感知者,也不是消除一个业已犯下的罪行。因为一个完成的行为不可能在不可逆转的时间隧道里消除其烙印,况且严酷的刑罚只会暂时的攫取人的心灵而不能持续下去的,而且这还会违背立法精神。
  随着人类的进步、社会的发展,罪责刑相适应的内涵和外延更是不断得到了丰富和发展,既注重刑罚与犯罪行为相适应,又注重刑罚与个人情况(主观恶性和人身危险性)相适应,即所谓注重刑罚个别化。而且现代文明社会状态下人的感觉能力增强、心灵柔化降低刑罚的强度已成趋势,罪责刑相适应将更为科学化、更具人文性。

黑龙江省鼓励台湾同胞投资的规定

黑龙江省人民政府


黑龙江省鼓励台湾同胞投资的规定
黑龙江省人民政府



第一条 为鼓励台湾的公司、企业和其他组织及个人(以下统称台湾投资者)在我省投资,促进我省与台湾地区的经济技术合作,根据《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》和国家其他有关规定,结合我省实际情况,制定本规定。
第二条 台湾投资者在我省可以下列形式进行投资:
(一)举办合资、合作经营企业;
(二)举办拥有全部资本的企业;
(三)开展补偿贸易、来料加工装配、合作生产;
(四)购置、租赁房产和租凭设备;
(五)依法取得土地使用权,开发经营;
(六)购买企业的股票和债券;
(七)购置、租赁部分在建下马工程和关闭、停产的企业,属于国有资产的,须经国有资产管理部门按国务院规定的审批权限批准;
(八)法律、法规允许的其他投资形式。
第三条 台湾投资者可以在国家和我省产业政策允许的范围内向我省投资,也可以自行提出投资意向,向审批机关提出申请。
台湾投资者在我省投资下列项目给予相应的优惠待遇:
(一)出口创汇型和技术先进型企业;
(二)利用我省石油、煤炭、木材、矿产和荒地、草原、水面等资源,农业、畜牧业、渔业产品,经济作物及野生植物资源,举办资源开发、深加工、综合利用项目;
(三)能源、交通、通讯、原材料等基础工业和基础设施项目;
(四)对现有生产企业进行技术改造的项目;
(五)国家和省鼓励投资的其他项目。
第四条 台湾投资者在我省投资举办拥有全部资本的企业,合资经营企业和合作经营企业,除适用本规定外,同时享受国家和省有关外商投资企业的优惠待遇。
第五条 台湾投资者可以用自由兑换货币、机器设备或其他实物、工业产权、专有技术等作为投资。台湾投资者在我省的投资、购置的资产、工业产权、投资所得的利润和其他合法权益,均依法予以保护,可依法转让和继承。
第六条 台湾投资者在我省举办合营期在十年以上的合资经营企业,从获利年度开始,第一年至第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税;十年内免征地方所得税,五年内免征城市房地产税和车船使用牌照税。
台胞投资企业在开办初期(或因其他特殊情况)纳税确有困难的,可申请批准减免工商统一税;在经营期间,纳税确有困难的,可申请经批准后,退还部分企业所得税。
第七条 台胞投资企业获得的合法利润,在我省再投资举办、扩建出口创汇型企业或技术先进型企业,全部退还再投资部分已缴纳的企业所得税和地方所得税。
第八条 台湾投资者举办的出口创汇型企业或技术先进型企业,台湾投资者从企业分得的利润汇出大陆境外时,免缴汇出额的所得税。台湾投资者购买、新建房屋自购进时或落成起,免征房产税五年。
第九条 台湾投资者举办属于我省鼓励投资的企业,除设在大中城市繁华地区外,免征市政建设费。台湾投资者举办的出口创汇型和技术先进型企业,自批准用地之年起,免征土地使用费十年,土地使用费可按我省规定标准减纳20%。
第十条 台胞投资企业在其投资总额内进口本企业所需的机器设备、生产用车辆和办公设备,以及台胞个人在工作期间运进的合理数量的自用生活用品和交通工具,免缴进口关税、工商统一税,免领进口许可证。
台胞投资企业进口用于生产出口产品的原材料、燃料、散件、元器件、配套件,免缴进口关税,工商统一税,免领进口许可证,由海关实行监管。
上述进口料件如用于在大陆销售的产品,应按国家规定补办进口手续,照章补税。
台胞投资企业生产的出口产品,除国家限制出口的以外,免交出口关税,海关凭企业出口合同验放。
第十一条 对台胞投资企业采取下列保障措施:
(一)对台胞投资企业中我方所需配套资金以企业自筹为主,确有困难的,由地方人民政府和有关部门协助筹措;
(二)对台胞投资企业所需的银行货款,经开户行审核后予以优先安排;
(三)对台胞投资企业生产经营所需的水、电、气和运输、通讯等,有关部门要优先安排;
(四)对台胞投资企业生产经营所需的燃料、原料材、辅助料等,由计划、物资部门协助组织安排和优先供应,也可由企业自行采购。
第十二条 为台湾投资者提供下列方便:
(一)优先办理投资项目的审批。审批机关收到全部文件后,属于省审批权限以内的项目,在两周内办完审批手续;
(二)台湾投资者的投资项目,可委托在大陆的亲友或香港、澳门等地区的亲友为代理人。代理人应持有具有法律效力的委托书;
(三)在我省投资的台胞个人以及台胞投资企业从大陆境外聘请的技术和管理人员,可予以办理多次出入境的证件和在我省的暂住手续。台胞投资企业中的本省人员因业务需要出国或去香港、澳门地区,由企业主管部门政审后,直接报省外事部门办理出入境手续;
(四)对在我省投资的台胞,在生活、交通、通讯、医疗、食宿等方面提供方便和照顾。凭台胞投资企业证明,可用人民币支付在本省境内除国家另有规定以外的食宿、交通和邮电等费用。
(五)台胞投资企业的车辆和台胞自带自用的小轿车、旅行车,凭购买发票、车辆购置附加费证明及海关进口证明,直接到有关部门办理行车执照和牌照。
第十三条 台胞投资企业在正常生产经营情况下,年度内外汇不能平衡的,可通过外汇调剂部门调剂解决。
第十四条 属于我省鼓励投资的项目外汇平衡有困难的,经有关部门批准,可采取综合补偿的办法予以解决、台胞投资企业用进口原材料、零部件或先进技术设备生产大陆需要的进口产品,以大陆市场销售为主;生产我省紧缺的需要长期进口或急需进口的产品,特别是原材料性的产品
,可申请实行替代进口,经外汇管理部门批准,在境内直接以外汇计价销售。
第十五条 保障台胞投资企业依照法律、法规行使经营权。台胞投资企业可根据生产经营需要,自行确定机构编制,招收和聘用经营管理人员、专业技术人员和工人。台胞投资企业从在职职工中招聘技术人员和技术工人时,其所在单位应给予支持。任何单位和个人不得在国家和省规定
之外以各种名义向台胞投资企业收费或摊派。
第十六条 在我省投资的台胞,凡在省辖市市区一次实际投资二十五万美元的,或在县级市、县城和乡镇一次实际投资十五万美元的,可将其在农村的亲属(指投资的台胞及其配偶的直系血亲和旁系血亲)一人转到企业所在城镇落户,由国家供应商品粮。投资超过以上基数者,每增加
投资二十万美元,增加安排其在农村的亲属一人转为城镇户口,由国家供应商品粮。
第十七条 凡是向我省引荐台湾资金、技术者,无论是大陆居民还是台胞都予以适当奖励。在引进资金到位后,由企业所在地人民政府按台胞实际投资额的1—3‰,并按现汇牌价,折合成人民币,予以奖励。
第十八条 本规定发布前已获准举办的台胞投资企业自本规定施行之日起,均可享受本规定的优惠待遇。
第十九条 本规定由黑龙江省对外经济贸易委员会负责解释。
第二十条 本规定自发布之日起施行。




1991年4月13日