城乡个体工商户管理暂行条例修改有关问题的思考

卫勇


　　《城乡个体工商户管理暂行条例》已暂行近22年，早已世易时移，亟待“转正”，今欣闻修正，征求意见，作为一个和个体工商户打交道近20年的工商行政管理工作人员，有义务也有责任把在登记和监管工作中有待解决的的问题作为立法建议提交给你们， 供你们参考！

一、关于本条例主旨的修正问题

　　“重在发展，强调服务”作为本条例的主旨，我认为不很完整。我们不仅要突出发展，增加就业，强调服务，便捷创业，还要适当监管，规范行为。由于个体总量庞大，必要的监管是必须的，有利于规范经营行为，保证安全生产经营，保障税收征管。在条例中对必要的行为要进行法律规制。

二、个体工商户登记前置许可的问题

　　虽然国家和各省、市近年来都相继出台了大量发展非公有制经济的文件，明确个体工商户和其它市场主体一样，国家对其实行平等准入、公平待遇的原则。但是现实是平等准入而难平等，公平待遇而难公平。问题的关键是绝大多数的个体工商户从事的是保民生的经营活动，大多是居民服务业居民零售业。大量的登记前置许可不无阻止了这一庞大的特殊经营者的快速准入，增大了个体经营成本和社会总成本。为了增加各种弱势群体的就业和激励创业，通过保就业，促进保民生，从而达到保稳定，从根本上推进和谐社会的构建和社会经济总量的稳步增长，建议借鉴海南模式。《海南经济特区促进中小企业发展条例》第二十一条“工商行政管理部门对中小企业实行直接核准登记制，市、县、自治县工商行政部门可以委托辖区工商所核准登记。对符合注册条件的，工商行政管理部门应当自受理之日起5个工作日内核发营业执照。”，首次在立法的层面上，以地方性法规的形式规定了直接核准登记制，这个对中小企业的制度设计，我认为当然适用比中小企业还小的个体工商户。建议在《个体工商户条例(征求意见稿)》中，除涉及食品安全、生产安全等涉安行业的经营活动外，将其直接核准登记制的制度设计纳入正在征求意见的行政法规《个体工商户条例》中，彻底解决平等准入而难平等、公平待遇而难公平的现实。这才是真正降低个体工商户的准入门槛的关键之所在。

三、个体执照有效期限的问题

　　国家工商局《个体工商户登记审批程序（试行）》（个字[1988]第8号）第十四条“个体工商户发生下列行为应办理重新登记：（一）发生转让行为的受让方；（二）因分立或合并而新办的个体工商户；（三）营业执照有效期满。”和第十五条“ 凡重新登记的个体工商户应按本程序中有关开业登记规定程序办理登记手续。”明确规定了重新登记的法定条件和程序，其后有关规范性性文件明确规定个体工商户营业执照的有效期限为4年，期满应重新登记。以后有关文件均肯定每四年重新登记、换发营业执照一次的规定。国家总局2004年颁布的《个体工商户登记程序规定》（总局令第13号），没有重新登记程序的特别规定。《城乡个体工商户管理暂行条例》没有经营期限这一登记事项，但是个体工商户营业执照自始就将执照有效期作为营业执照的载明事项。结合个体工夫数量庞大、行政机关监管成本的要求，还是很有必要在立法中，在采用直接核准制情形下，让个体工商户的执照有效期浮出水面，正式规制在行政法规中，符合对这一市场主体进行监管的行政成本的经济分析。

四、关于个体工商户的组织形式的问题

　　关于个体工商户的组织形式问题，争议也由来已久。《劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”，在立法语言上使用了个体经济组织这一概念。《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》“（二十七）完善企业组织制度。企业要按照法律法规的规定，建立规范的个人独资企业、合伙企业和公司制企业。公司制企业要按照《中华人民共和国公司法》要求，完善法人治理结构。探索建立有利于个体工商户、小企业发展的组织制度。”，这一法规性文件明确了建立个体工商户的组织制度。《成都市企业信用信息征集和使用管理办法》第三条第二款“本办法所称企业包括在本市行政区域内从事经营活动及社会活动的企业、其他组织和个体工商户。”，对企业概念进行了扩大性解释，个体工商户也是企业的一种特殊组织形式。《成都市企业登记并联审批办法》第三条“ 本市行政区域内企业（含个体工商户等其他组织）登记适用本办法。”，个体工商户时一种组织形式，并且也包含在企业这一组织形式之中。综述上述诸法，把个体工商户作为一种制企业的特殊组织形式，也有合理的一面，为今后立法规制提供法理上的根据。此问题说这么多的目的，就是建议在立法时，就个体工商户这个承担无限责任的主体在与合伙企业或者个人独资企业转换时，在法条上作出明确的规定。但是不宜逆向转换。五、 一个具有完全民事行为能力的自然人领取个体工商户执照数量有无限制的问题。
　　《国家工商局对〈关于一个个体工商户是否可以一人持两照经营的请示〉的答复》（工商个字[1992]第36号）作出过明确的答复，只能领取一个营业执照。因为一个具有完全民事行为能力的自然人，领取多个个体工商户执照，就成为多个市场主体的业主，且业主是同一具有完全民事行为能力的自然人，个体工商户作为个人投资从事经营活动的一种组织形式，个体工商户承担无限责任，个体工商户的财产不足承担时，其业主承担无限连带责任。这样对个体工商户这一组织形式和投资个体工商户的业主进行区分是必要的，同一业主或者投资人承担多个无限连带责任，增大了市场交易风险，不利于市场主体信用制度的建设，这在法理上也是难以自圆其说。虽然其被《关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》（工商法字[2004]第98号）废止，但是对同一业主在无限责任的承担方面是没有变化的，依然具有参考的法律价值！
　　随着社会主义市场经济的进一步发展，随着商事主体登记理论的日趋成熟，随着商事法律制度的进一步完善，对个体登记和监管的立法规制有待进一步思考。适度规定个体工商户登记事项的内容，科学界定作为业主的自然人和个体工商户这一组织形式的关系，推行直接核准登记制为主、个体前置登记许可为辅的制度构架，使《个体工商户条例》的内容在继承的基础上有所突破创新，成为这一市场主体便捷准入、执法机关行政成本适度的良法。

六、能否将无固定经营场所摊贩纳入工商行政管理的问题

　　什么是无固定经营场所摊贩？怎样管理无固定经营场所摊贩？从目前看，无固定经营场所摊贩可分为两类，一是走乡串户的流动商贩，二是指游离隐逸的网络经营者，对前者，可免于登记。对后者，众多人士认为无固定经营场所摊贩是专指网络经营者。所以，将其纳入工商登记，意见很大。结合目前情况，还是推行“以网管网”，采取实名制认证、备案等手段监管为宜。

七、对用工要不要作出人数上的限定的问题

　　结合基层管理情况，还是有必要限制用工人数。一个个体工商户雇佣100个工人，你还说是个体工商户吗？无论是行政监督管理还是一般公众认知，都难于说是。现在有一部分人办理好几个个体工商户执照，甚至达到五六个，这样就规避了税收征管，也不便于行政监督管理。但是限制人数也便于行政管理。谁知道他雇用多少人呢？就是设立登记或者验照进行申报雇工人数，其意义也不大，也没有什么实际的管理作用。宜限制一个自然人只能申请办理一个个体工商户，不限制雇工人数，也就在某种程度上弱化了这一问题，也和一个自然人股东只能办理一个一人有限公司的原则向吻合。




国家经贸委 国家教委 劳动部


印发《关于若干城市分离企业办社会职能分流富余人员的意见》的通知
国家经贸委、国家教委、劳动部、财政部、卫生部



全国“优化资本结构”城市试点市政府、国务院确定的百户现代企业制度试点企业：
为指导实行“优化资本结构”试点的18个城市开展分离企业办社会职能和分流富余人员工作，逐步减轻企业办社会负担，现将《关于若干城市分离企业办社会职能，分流富余人员的意见》印发你们，请遵照执行。

附：关于若干城市分离企业办社会职能分流富余人员的意见

计划经济体制下企业承担了过多的办社会职能。发展社会主义市场经济要逐步减轻企业办社会负担，分离企业办社会的职能，分流富余人员。为此，按照关于若干城市企业“优化资本结构”试点方案的要求，对试点城市分离、分流工作提出如下意见。
一、原则和范围
（一）原则
1．政府转变职能，强化政府管理社会公益事业的职责。
2．明晰产权，确保国有资产及其权益不受侵害。
3．区别情况，分类指导，配套改革，分步实施。
4．企业自主选择分离的步骤和方式。
5．维护职工正当权益，调动职工积极性。
试点城市应积极探索分离企业自办中小学校、医院、后勤服务等单位的途径和分流企业富余人员的渠道。多数企业应先将自办中小学校、医院、后勤服务等单位在内部分离，独立核算，待条件具备后再逐步推向社会交由政府管理。独立工矿区企业应视实际情况稳妥地进行工作。各试点
城市可选择少数企业进行分离自办中小学校、医院的试点，并探索彻底分离的途径。
（二）范围
公益型的社会职能：企业自办中小学校、自办的卫生机构等。
福利型的社会职能：企业负责职工住房职能的管理机构、企业自办的食堂、浴室、托儿所、招待所等后勤服务单位。
企业富余人员。
二、关于企业自办学校
（一）经当地政府批准的试点企业，可将自办的中小学移交当地政府办学。在移交过程中，学校资产应整体无偿划拨。企业自办中小学校原来所负担的经费经政府和企业协商，一般可确定为基数，由企业继续负担，以后增加的部分由地方财政负担；有条件的地区可以根据地方财力状况
和企业实际情况采取多种形式协商解决。学校人员应以移交前在职人员为基础，专任教师按国家有关规定标准审定合格后接收，非教学人员按当地同类学校编制比例划转。
（二）移交条件尚不具备的多数企业应继续办好中小学，并实行独立核算，定额补贴，确保办学经费。当地教育部门对自办中小学的企业应继续给予帮助，并视企业办学情况酌情返还教育费附加。自办中小学较多的企业，也可试行建立社区服务机构对学校统一管理，当地教育部门应给
予必要指导。
（三）企业自办的职业、技术学校和成人教育学校主要为企业培养人材，可采取“企业为主，政府支持”的办学形式，也可采取社会各方联合办学的形式继续办好。
分离企业自办的中小学校要在当地政府领导下，统筹安排，有组织地进行。分离过程中，应坚持平稳过渡，不得减少教育投入，不得影响学生上学，不得降低教育质量。
三、关于企业自办卫生机构
企业自办医院的分离工作，要与社会医疗保险制度改革相结合，根据《医疗机构管理条例》和企业实际情况，采取不同形式分离。
（一）企业认为无必要自办且当地政府同意接收的医院，可将资产、人员成建制移交当地政府，纳入当地卫生服务网络。企业自办的医院原来所负担的经费，经政府和企业协商，一般可确定为基数，由企业继续负担，以后增加的部分由地方财政负担；有条件的地区可以根据地方财力状
况和企业实际情况，采取多种形式协商解决。企业不得借移交将不合格的医务人员和非卫生技术人员安排进医院。
（二）企业认为无必要自办而当地政府确有困难无法接收的医院和其他医疗卫生机构可缩小规模，减少投入，或者停办。
（三）企业可将医院作为投资与其他企业、事业单位联合办医，组建独立的事业法人。
（四）独立矿区企业和暂不具备分离条件的企业可以继续自办医院，但应实行经济独立核算，内部自主管理，服务面向社会，优先企业职工就医。
（五）企业自办的防疫站、专科防治所、疗养院、门诊部等卫生机构原则上由企业决定是否分离。以防治职业病为主的卫生机构可以继续保留在企业。
四、关于企业其他后勤服务单位
（一）企业自办的食堂、浴室、托儿所、招待所、车队等后勤服务单位要采取多种形式与企业生产经营主体分离。
1．具备条件的企业可一步到位，将安置富余人员与分离后勤服务单位结合起来，兴办第三产业，经济上与企业脱钩，面向社会、自主经营、独立核算、自负盈亏。企业作为出资者与第三产业企业建立资产纽带，形成母子公司关系。在产权明晰基础上也可采取拍卖、租赁、联营、股份
合作制等形式进行分离。确保国有（集体）财产及其权益不受侵害。厂办劳服企业应积极承担后勤服务项目，并努力安置富余人员。
2．暂不具备条件的企业可先内部分离，独立核算，并且要努力创造条件向最终分离过渡。
企业对分离的后勤服务单位，启动期间应在人员、资金、场地、设施上给予大力扶持，但应明确资产、债务关系，防止国有资产的流失。
（二）企业职工住房的管理机构要与生产经营主体分离。
1．企业负责建房、管房、修房、分房机构应组建职工住房管理开发公司，承担职工住房的职能。资金能够良性循环的可以改建为原企业的子公司，条件暂不具备的也可以改建为原企业的分公司。政府应鼓励企业之间联合组建职工住房管理开发公司，同时，要提出解决危房户、困难户
住房的具体要求，做到责、权、利挂钩。
2．企业规模较小、自管公房较小的，也可将自管公房直接划交当地房管部门管理。
五、关于分流企业富余人员
安置富余人员要发挥政府、企业和职工三方的积极性。试点城市要积极探索富余人员由企业安置为主逐步过渡到由社会安置为主的途径。对失业职工要保证基本生活。目前，安置富余人员的渠道主要是：
（一）拓宽生产经营领域，发展第三产业。企业为安置富余职工而兴办的从事第三产业的独立核算企业，享受财政部和国家税务总局联合下发的财税字〔1994〕001号文件规定的减免税政策。新建国有企业招聘职工，当地政府可优先向其推荐在职富余人员。
（二）加快劳动力市场建设，发挥劳动力市场体系作用。进一步落实企业用工自主权，由企业根据生产经营的需要依法录用和辞退职工。企业濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营发生严重困难，确需裁减人员的，按《劳动法》第二十七条的规定，可以裁员。对失业职工，失业保险
机构要按国家规定发给失业救济金、医疗补助费等，保证其基本生活。同时，要及时提供就业指导、转业训练和职业介绍等就业服务，帮助其再就业。对再就业特别困难的职工，可组织兴办劳动就业服务企业进行生产自救。
（三）鼓励职工自谋职业。对企业富余人员自愿提出自谋职业的，经企业批准后，可按国家规定发给一次性生活补助费。
（四）实行厂内退养。对距法定退休年龄相差不足5年的职工，经本人申请，可实行厂内退养。退养费由企业按规定的标准发给。
凡是参加社会养老保险的企业要按时足额缴纳社会保险金，对无故不缴的企业罚收滞纳金。社会养老保险机构必须保证企业（包括破产企业）离退休人员养老金的发放。
六、政府的职责
（一）转变职能。试点城市应加快政府职能转变的步伐，为减轻企业办社会负担创造必要的条件。对试点企业将自办学校、医院交由政府管理的工作要充分协商，加强领导，积极支持。分流企业富余人员的工作应结合当地实际情况，实施“再就业工程”，积极探索各种有效途径，加强
劳动力市场建设，发挥市场配置劳动力资源的作用，逐步减轻企业安置的压力。
（二）综合配套。分离工作是一项涉及面广、政策性强的改革措施。试点城市政府要加强综合协调，配套改革。要把分离企业办社会职能，分流企业富余人员与建立现代企业制度、建立劳动力市场、完善社会保险制度、改革医疗保险制度和改革住房制度等结合起来，统筹规划，制定方
案，分类指导，分步实施。
（三）协调服务。在分离工作的具体形式和步骤上，政府应尊重企业自主选择的权利，重点放在服务上，积极做好协调服务工作。对亏损企业和停产半停产企业职工要按照国家规定保证基本生活。对企业离退休职工要指导社会保险机构加强服务和管理工作，为离退休职工开展各种有益
活动提供必要的条件。
七、配套政策
（一）企业分离办社会职能的过程中，涉及资产移交的，有关部门要按《关于国有资产办理无偿划转手续的通知》（国资工字〔1990〕17号）办理。
（二）工资分配按国家政策和规定执行。实行工资总额与经济效益挂钩和实行工资总额包干的企业，分离后设立的第三产业企业，不占原企业人员编制。
（三）企业自办中小学校、医院、后勤服务等单位分离后，经批准改为事业法人并且符合公费医疗制度规定的，劳保医疗可改为公费医疗；改为企业法人的，要按国家规定为职工继续缴纳各项社会保险费，免除分离单位职工的后顾之忧。
国务院确定的百户现代企业制度试点企业可参照本办法开展分离、分流工作。具备分离条件的企业，都要通过改革，将自办的中小学、医院、后勤服务单位分离出去，力求在企业办社会等难点问题上有所突破。



1995年5月2日