手机短信的证据效力应如何认定?/陈勇强

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 22:56:39   浏览:8822   来源:法律资料网
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手机短信的证据效力应如何认定?

作者:陈勇强 cyqjy@sohu.com

摘要:
对证据理论的研究是一个循序渐进、不断克服已有认识上的谬误而又不断创新的过程。正如我国古代著名思想家荀子在《劝学》一书中所曰:“故不积跬步,无以至千里;不积小流,无以成江海。”而学术理论当应以活生生的现实案例为其生命源泉。随着通信技术的迅猛发展以及信息网络的建立和完善,手机短信息是一种通过电信运营商的信号网络进行传输的数字化通讯方式,对传统的证据形式提出了挑战。争对这一问题笔者认为首先应明确手机短信是否能够作为证据?并且作为证据使用后其效力又如何?
关键字:证据 效力 采用


一,对手机短信作为证据的界定:
民事诉讼证据,是指能够证明民事案件真实情况的一切客观事实这些客观事实,在学理上称为证据事实。而需要用证据来加以证明的民事案件的真实情况,就成为民事诉讼中的证明对象(待证事实)作为证据事实,应当是与当事人主张的案件事实有客观关联的事实,也应当是能够产生特定法律后果的法律要件事实。我国《民事诉讼法》明确规定了“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录”等七种证据形式。笔者认为手机短信应属于书证的范畴。书证指的是以其内容来证明与待证事实有关情况的文字材料。凡是以文字来记载的思想和行为以及采用各种符号、图案来表达人的思想,其内容对待证事实具有证明作用的物品都是书证。书证从形式上来讲取决于它所采用的书面形式,从内容上而言取决于它所记载或表达的思想内涵与案情具有关联性,因此,能够作为认定案件事实的根据。
从各种不同的角度来认识,书证具有以下特征:第一,从概念上的认知角度而言,书证具有广义与狭义的双重属性,狭义上的书证主要是指文书,即以书面文字材料为本质特征的证明文书,而广义上的书证则包括文书在内的可通过其客观载体来体现特定思想内容的一切物质材料。第二,书证在形式上必须是以文字、符号或图案等来记载和表达的思想内容,应按照通常标准为人们所认识和理解,以此作为传播信息资源的必要媒体。第三,书证由于其所载现实体具有明确的思想内容,因此,容易被常人所理解。第四,书证不仅内容明确,且形式上也相对固定,稳定性较强,一般不受时间的影响,易于长期保存。第五,书证具有物质性,基于书证所表达的思想内容必须以反映一定的物质材料作为其存在的客观载体,作为这种客观载体,书证以纸张最为常见,但随着科技的发展也出现了其他的许多不同形式的载体。第六,书证应反映案件事实的客观性和真实性。作为客观性和真实性,书证能够客观地记述和反映案件事实的真相。第七,书证具有思想性。书证应作为人类文明发展的象征------文字、符号或图表等来表述和反映人的思想交流、内心世界或信息传递的物质材料。第八,书证所记载或表达的思想内容,须与案件有关的待证事实或者证明对象具有关联性。书证的内容是否与案件事实具有关联性,在许多情形下基于书证是由采用文字的表述方式来进行的,因此,常人便可一目了然,但有时书证是采用一些诸如代表特定含义的符号或图案来加以表述的,虽然有时内容并不复杂,但从其表达形式上往往不能直接体现其所表达的确定涵义时,在这种情形下,往往要根据有关的法律、法令、规则和习惯作法,人们才可能了解它所要表述的确定含义。
书证在证明价值上具有以下功能:其一,书证在各种类型的诉讼中,能起到直接的、显著的证明作用。其二,书证是以其在客观载体上记载、表述的思想内容来证明案件事实的,因此,书证从内容上一般都具有意思表示明确、具体、形象的特点,使常人一看便知。其三,书证必须以一定的物质材料作为各观载体,只要这种作为文字、符号和图案等在特定的客观载体上生成和保存下来之后,也同时将表述的特定思想内容予以固定下来。只要书证本身未遭到毁损,为它所记载和表述的内容可以长期保存下来。其四,书证是鉴别其他证据是否真实、可靠的重要依据。因为书证的形成常常是在案件发生之前或发生过程中,成为某些主要案件事实的客观记载,只有通过必要程序确认其并非出自伪造或事后其内容未遭篡改,其所载述的内容的真实性、可靠性便可无庸置疑。其五,书证在许多情形下是以文书的形式出现的,而文书在日常生活中常常充作人们之间交流思想感情、进行信息传播的媒体。其六,书证中的相当一部分属于公文性书证,是国家职能机关为行使职权而制作的;这种书证具有较强的证明力。其七,在民事诉讼中,反映民事法律关系的文书则是大量存在的,就整体书证而言,由民事法律关系所形成的书证占有很大比例,是形成书证的主要来源。
通过以上理论观点的论述可以很清楚的认定手机短信作为证据而言应属于〈民事诉讼〉证据种类中的书证。而对于手机短信作为书证其证据效力如何是一个值得探讨的问题。
二,笔者将对手机短信的可采用性和可采信性的角度加以分析研究。
(一)手机短信的可采用性
依照我国的学理意见和法律规定,七种传统证据的采用标准通常可归纳为客观性标准、关联性标准与合法性标准。因此,判断一个事物能否作为证据采用,必须考察其是否具备证据的“三性”。
证据的客观性指证据作为已发生的案件事实的客观遗留,是不以人们的主观意志为转移的客观存在。任何想象、揣测或臆造,都不能正确反映案件的客观真实,都不能成为证据。手机短信作为移动通讯营运商信号网络连接的一种新型通讯方式,其主要工作原理是把人们所表达的意思转化为数字信号,并通过信号网络传输至对方手机,呈现在对方的手机屏幕上,因此互无“真迹”,一个指令也可轻易地修改或删除,从而有人对手机的客观性提出质疑。笔者认为,易删改的特性并不能否定手机短信的客观性,能够证明案件真实情况的数字化形式的手机短信毫无疑问是客观存在,不是无法感知的虚幻的东西。在网络信号正常的情况下,手机短信一旦由发出方发出,即在接收方的手机上有直观显示,并在移动通讯营运商的服务器上有相应的记录。而能够作为证据的手机短信是储存在其手机上的信息,是不以人的意志为转移的客观存在。
证据的关联性指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。美国学者华尔兹认为,证据的“相关性是指实质性和证明性的结合。如果所提出的证据对案件中的某个实质性正义问题具有证明性(有助于该问题),那它就具有相关性。”英国学者斯蒂芬认为:“所应用的任何两项事实是如此想互关联着,即按照事物的通常进程,其中一项事实本身或与其他事实相联系,能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在。”能够揭示案件真相的只能是客观存在的事实;与待证事实没有联系的事实,不是证据。确定某一具体事实是否具有关联性,取决于人们对证据事实与待证事实之间关系所具有的常识经验和科学知识水平。也就是说,关联性取决于客观条理,不取决于人的主观的置信。一个证据事实一般都不能够终局性地证明待证事实,往往需要其他证据事实的配合,这就需要人们科学地分析和判断证据,才能对案件事实与待证事实的关联方式、关联程度作出正确的认定,才能发现案件的真相。换言之,一个证据必须有助于证明案件事实或其他争议事实,因此关联性可以称为证据的“证明性”手机短信的另一个显著特点就是对应性。每一个手机号码均对应一个唯一的用户,手机短信的收发只能在特定的两个手机用户之间进行,这种对应关系可以由移动通讯营运商与用户的服务协议来证明。在没有其他相反证据的情况下,两个特定的手机号码之间的短信收发行为可认定为两个特定的用户之间在特定的时间发生的通讯行为。只要提供证据的一方能够证明手机短信的内容是与案件相关,并且是从对方的手机号码内发出的。就可以说明是具备关联性的。
合法性作为证据的构成要件,它主要包括两个方面的内容。一是民事诉讼中证据材料的证据能力,是由法律明确规定的。所谓证据能力,是指能够作证据使用而在法律上享有正当性,亦即作为证据方法的资格。所有的证据事实,原则上都有证据能力,但法律有特别规定的除外。也就是说要经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据,而取得的证据是通过非法的途径或未经允许而取得的证据是不具有证据能力的。二是与待证事实有关联性的客观事实的范围十分广泛,在诉讼中哪些客观事实对证明案件事实有意义,实体法的规定起着重要的决定作用。证据的合法性是我国证据法学领域内颇具争议的问题之一。作为证明根据的材料无论是否具备合法性,都可以称为证据,但是每一件证据能否在具体的司法和执法活动中被采用,还要看其是否具备合法性。合法性的标准应包括主体合法、形式合法与程序合法三层涵义,即提供证据的主体(主要针对人证而言)、证据的形式(主要针对鉴定与现场勘验笔录而言)和证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。对于手机短信而言只要其取得方式合法,有一定的证明力就应该具备合法性的要件。
就审判而言笔者认为一方如果提供的证据是自己的手机上储存的信息,并在庭审时当庭展示,同时在法官的指导下将手机信息内容作书面摘录,作为庭审笔录的一部分。而相对一方当场没有表示异议在庭审笔录上签名的话则完全是可以认定手机短信是正当合法并具证明力的。
(二) 手机短信的可采信性
当手机短信能够作为一个证据被采用之后,还应从以下几个角度入手对其证
据效力加以审查判断,以确认该证据还能被采信:
首先应当树立正确的证据观念。(一)承认法律真实和客观真实之间存在差距。法院认定的事实是有证据证明的事实,法院审判认定事实的标准是证据是否充分,不能以哲学上的客观真实标准替代司法领域内的法律真实标准,无休止地追求案件事实客观真实,使案件事实在各审级的不同阶段均处于不确定状态,导致案件久拖不决或裁判不确定。(二)我国《民事诉讼法》明确规定了“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录”等七种证据形式。如果在法理上采取紧缩的解释方法,那么手机短信就不是适格证据,也不能产生证据效力,这与社会生活的发展不相符。法律虽然不能朝令夕改,但也决不是完全僵化、封闭的,为了避免法律脱离实际生活,应该在一定限度内给法律自由伸缩的弹性。因此,在评断各种具体证据的证明价值时,应该给予法官较大的自由裁量权,确立自由心证之认证规则-----只要手机短信经“查证属实”,就可作为定案证据。
其次,科学认定手机短信的真实性。(一)从认证对象自身特性考察。从修改手机短信手的技术难度来看,对于一般手机用户来说,直接在手机的短信收件箱中删改信息不太可能。因收件箱中的手机信息是只读文件,不能直接在收件箱中删改。如果以另存编辑方式修改信息内容,则会改变该信息的位置,如转移到草稿箱或发件箱中,不可能仍停留在收件箱。从一条手机短信的基本内容来看,存储于收件箱的信息均带有发信人名称、发信人的手机号码、发信时间等具体资料,而且移动后运营商的操作系统中也有相应记录。(二)大胆运用科学的认证方式。对于内容清晰的手机短信,法官可以运用一种重要的方式加以采信———推定,即根据某些已知事实(基础事实)推断另一些未知事实(推定事实)存在与否的方法。从表面上看,推定的依据是基础事实与推定事实之间的常态联系或伴生关系;就其实质而言,推定是基于概率、公正和效率等方面考量。从外国的先进经验来看,通常的做法不是采取直接认证方式------鉴定来解决,而是借助间接认证方式-------推定、自认与具结等加以处理。其中,推定方法应用得最为普遍,故也被视为采纳电子证据的第一法则。因此,法官在审查手机短信的可信性时,可以依据案件事实间的内在联系及合理的逻辑关系对案件事实进行推定。
最后,结合其它证据综合判断手机短信的证明力。鉴于手机短信被伪造、篡改后不留痕迹,同时受环境、技术的影响容易出错,故应将手机短信归入间接证据的范畴。间接证据是与案件主要事实有间接联系的材料,只能佐证与案件有关的个别情节或片断,而不能直接证明案件的主要事实。但把若干间接证据联结起来,经过综合分析和推理,对于查明案件主要事实也是具有十分重要的作用。所以,应结合全案的其它证据来综合判断其证据效力。具体的考察方面包括:取证环节是否完整,证据形式是否存在瑕疵,与其它证据是否矛盾,等等。
我国传统证据制度对新型证据规定的不完善。因此,立法者有必要在总结司法实践经验的基础上,对数据电文证据的的证据类型、证明效力等问题作出明确的规定,规范该类证据的收集程序、认证程序、认证方式,为各级人民法院审理类似案件提供明确、统一的标准,为符合客观性、关联性、合法性的数据电文证据扫清作为诉讼证据的法律障碍,以适应信息时代飞速发展的现实。





参考文献:
万鄂湘主编:《法律适用》2004年8月刊 , 国家法官学院主办
毕玉谦著: 《民事证据原理与实务研究》,人民法院出版社 2003版
《中华人民共和国民事诉讼法》
谭兵 著 : 《民事诉讼法》,法律出版社,1997版
白绿铉、卞建林译:《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》,中国法制出版社2000年1月版
(美)乔恩,R,华尔兹著、何家弘等译《刑事证据大全》,中国人民公安大学出版社1993年3月出版
最高人民法院机关刊,《人民司法》2003年5月刊



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广东省实施《中华人民共和国文物保护法》办法

广东省人大常委会


广东省实施《中华人民共和国文物保护法》办法



(2008年11月28日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 2008年11月28日公布 自2009年3月1日起施行)



第一条 为实施《中华人民共和国文物保护法》,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本省行政区域内文物的保护、利用和管理。

第三条 文物工作贯彻保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理的方针。

第四条 属于国家所有的文物,其所有权受法律保护,不容侵犯。

属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物,其所有权受法律保护。文物的所有者必须遵守国家有关文物保护的法律、法规的规定。

第五条 各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。

县级以上人民政府文物行政主管部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理。

县级以上人民政府有关行政部门在各自职责范围内,负责有关的文物保护工作。

第六条 各级人民政府应当重视文物保护,正确处理经济建设、社会发展与文物保护的关系,确保文物安全。

基本建设、旅游发展必须遵守文物保护工作的方针,其活动不得对文物造成损害。

第七条 各级文物管理委员会在本级人民政府的领导下负责协调、研究和审议文物保护管理工作中的重要事项。

乡镇文化站、文物保护管理所、村民委员会、居民委员会等应当在文物行政主管部门指导下开展相应的文物保护工作。

第八条 县级以上人民政府应当将文物保护事业纳入本级国民经济和社会发展规划,所需经费列入本级财政预算。用于文物保护的财政拨款应当随着财政收入增长而增加。

文物保护事业可以接受社会捐赠和吸纳社会资金投入。具体办法由省人民政府在本办法施行之日起一年内制定。

第九条 利用国有文物保护单位开辟参观旅游场所,其门票收入应当在财政部门的监管下,全部用于文物保护,其中用于文物保护单位的修缮、保养的比例不得低于百分之五十。

第十条 县级以上文物行政主管部门和教育、科技、新闻出版、广播电视行政主管部门以及报刊、广播、电视、互联网等媒体,应当加强文物保护的宣传教育工作,增强全社会的文物保护意识。

第十一条 公民、法人和其他组织都有依法保护文物的义务,并享有劝止、检举和控告违反文物保护法律法规行为的权利。

第十二条 文物分为不可移动文物和可移动文物。

古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物,根据它们的历史、艺术、科学价值,可以分别确定为全国重点文物保护单位,省级文物保护单位,市、县级文物保护单位。

历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物,分为珍贵文物和一般文物;珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。

第十三条 全国重点文物保护单位的申报和核定公布,依照有关法律法规的规定执行。

省级文物保护单位,由其所在地文物行政主管部门向上一级文物行政主管部门申报,经省文物行政主管部门组织专家评审通过后,报省人民政府核定公布,并报国务院备案。新发现的具有重要价值的不可移动文物,所在地文物行政主管部门在申报省级文物保护单位前,应当先征得本级人民政府同意。

市、县级文物保护单位,分别由市、县级文物行政主管部门确定,报本级人民政府核定公布,并报省人民政府备案。

尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物,由县级文物行政主管部门对其名称、类别、年代、位置、范围等予以登记并公布,作出标志说明,建立记录档案。

第十四条 申报省级文物保护单位的,应当具备下列条件:

(一)已拟定保护范围和建设控制地带的划定方案;

(二)已作出标志说明;

(三)已建立记录档案;

(四)已设置专门机构或者指定专人负责管理。

第十五条 县级以上文物行政主管部门应当根据不同文物的保护需要,自文物保护单位核定公布和尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物登记公布之日起一年内制定具体保护措施,并公告施行。

第十六条 县级以上人民政府应当组织编制本辖区内文物保护单位的保护规划。文物保护单位的保护规划可根据文物保护单位的规模和复杂程度分为总体规划和专项规划。

全国重点文物保护单位的保护规划,应当经省文物行政主管部门会同建设等部门组织评审并征得国务院文物行政主管部门同意后,报省人民政府批准公布。

省级和市、县级文物保护单位的保护规划,经同级文物行政主管部门会同规划等行政主管部门组织评审后,由本级人民政府批准公布。

第十七条 在文物保护单位建设控制地带内修建的建筑物或者构筑物,其形式、高度、体量、色调等必须与文物保护单位的历史风貌相协调;其工程设计方案应当根据文物保护单位的级别,经相应的文物行政主管部门同意后,报规划行政主管部门批准。

第十八条 公民、法人和其他组织使用、管理不可移动文物的,当地文物行政主管部门应当组织专家论证,与使用者或者管理者签订保护协议,并报上一级文物行政主管部门备案。

公民、法人和其他组织使用、管理不可移动文物,必须接受文物行政主管部门的指导和监督,遵守不改变文物原状的原则,保持文物的完整性和真实性,未经文物行政主管部门同意,不得擅自进行装饰、装修。

第十九条 利用纪念建筑物、古建筑、近代现代代表性建筑物等不可移动文物的,不得从事可能危及文物安全及破坏文物历史风貌的活动。

第二十条 严格控制利用文物保护单位拍摄电影、电视以及举办大型文化活动。确需利用文物保护单位拍摄电影、电视或者举办大型文化活动的,拍摄单位或者举办者应当征得文物管理人同意,提出拍摄方案或者活动计划,制定文物保护预案,落实保护措施,并按相关规定报文物行政主管部门审批。

利用文物保护单位拍摄电影、电视以及举办大型文化活动,管理人应当将所得收益用于文物保护。

第二十一条 鼓励和支持非国有文物所有人将文物的所有权、使用权移交所在地人民政府。所有权、使用权移交所在地人民政府的文物,其修缮、修复、保养和管理由所在地人民政府负责。

第二十二条 在文物保护单位的保护范围内,禁止从事下列活动:

(一)存放危害文物安全的易燃、易爆、放射性、腐蚀性危险物品;

(二)擅自从事采石、采矿、取土;

(三)违法排放污水、废气和其他污染物;

(四)其他可能影响文物保护单位安全及其环境的活动。

第二十三条 文物保护单位的原址保护、迁移、拆除,按照有关法律法规的规定执行。

尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物,无法实施原址保护,必须迁移异地保护或者拆除的,建设单位应当做好资料记录并报原登记的县级文物行政主管部门批准。县级文物行政主管部门在批准前应当征得上一级文物行政主管部门同意。

尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物迁移异地保护的,建设单位应当在迁移前制定保护方案,落实复建期限、地址和经费,报原登记的文物行政主管部门核准。工程竣工后,由原登记的文物行政主管部门组织验收。

第二十四条 需要变更国有文物保护单位的管理体制或者隶属关系的,应当根据文物保护单位的级别,由所在地文物行政主管部门征得上一级文物行政主管部门同意后,报原核定公布的人民政府批准;全国重点文物保护单位变更管理体制或者隶属关系的,应当经省人民政府同意并报国务院批准。国有尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物变更管理体制或者隶属关系的,应当报告县级文物行政主管部门。

第二十五条 不可移动文物严重损毁、灭失,丧失保护价值的,应当予以撤销。

省级文物保护单位的撤销,由省人民政府核定公布;市、县级文物保护单位的撤销,经征得上一级文物行政主管部门同意后,由本级人民政府核定公布。

尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物,经征得上一级文物行政主管部门同意后,由原登记的文物行政主管部门撤销。

撤销文物保护单位和尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物,应当由同级文物行政主管部门组织专家论证。

第二十六条 对具有重要历史、艺术、科学价值的水下文物遗存,由省人民政府确定为水下文物保护区,并予以公布。

在水下文物保护区内不得从事危及文物安全的捕捞、爆破等活动。

第二十七条 任何单位和个人发现水下文物或者疑似水下文物时,应当维持现场完整,并立即报告所在地文物行政主管部门,文物行政主管部门接到报告后,应当在七日内提出处理意见。

第二十八条 各级文物行政主管部门应当加强对本行政区域内地下文物勘查工作的管理。

市、县级文物行政主管部门应当根据本地区历史沿革及地下文物分布状况,经组织勘查核实后,将地下文物埋藏比较丰富的地区划定为地下文物埋藏区,报省、市级人民政府核定公布。

土地使用权出让或者划拨涉及地下文物埋藏区的,有关行政部门在办理相关批准手续前,应当征求同级文物行政主管部门的意见。

第二十九条 在地下文物埋藏区进行建设工程的,建设单位应当在施工前报告省文物行政主管部门,省文物行政主管部门应当及时组织从事考古发掘的单位进行考古调查、勘探。发现文物的,由省文物行政主管部门根据文物保护的要求会同建设单位共同商定保护措施。遇有重要发现的,由省文物行政主管部门及时报国务院文物行政主管部门处理。

第三十条 国有文物收藏单位征集文物或者受赠文物必须经过鉴定确认。

征集或者受赠的文物拟确定为珍贵文物的,由省文物行政主管部门组织专家鉴定确认;拟确定为一般文物的,由文物收藏单位组织专家鉴定确认。

第三十一条 借用国有馆藏文物应当具备相应的安全技术防范条件,依法签订文物藏品借用协议,并按规定报文物行政主管部门备案或者批准。

文物藏品借用协议应当包括借用馆藏文物藏品的名称、等级、借用期限、无偿或者有偿方式、保护责任等内容。

第三十二条 文物行政主管部门和工商行政管理部门应当加强对文物商业经营活动的监督管理,依法查处文物违法经营行为。

第三十三条 涉案文物需要进行司法鉴定的,由省文物行政主管部门或者其指定的有鉴定条件的文物行政主管部门组织三名以上专家鉴定。

第三十四条 人民法院、人民检察院、公安机关、海关和工商行政管理等部门依法没收、追缴的文物及古人类化石、古生物化石,应在结案后及时无偿移交省文物行政主管部门,由省文物行政主管部门指定具备条件的国有博物馆收藏保管。

第三十五条 各级人民政府应当建立文物安全责任制,并督促有关部门落实文物安全事故防范措施。

各级文物行政主管部门应当制定本辖区内的重大文物安全事故的防范预案并组织落实,建立定期检查和定期报告制度,及时消除文物安全事故隐患。

重大文物安全事故包括:

(一)全国重点文物保护单位发生被盗、人为破坏、火灾、倒塌的;

(二)省级和市、县级文物保护单位发生严重被盗、大范围人为破坏、重大火灾、大面积倒塌的;

(三)文物收藏单位或者考古工地发生一级文物或者两件以上二级文物或者五件以上三级文物或者十五件以上一般文物损坏或者被盗的;

(四)未经国家或者省文物行政主管部门批准,违法进行考古勘探、发掘,或者虽经批准但不按规定程序发掘,对古墓葬、古文化遗址造成重大破坏或者大量文物流失的;

(五)工程建设前未按规定进行考古勘探,或者在施工中发现文物后不报告当地文物行政主管部门,致使文物遭到严重破坏或者文物被哄抢、私分、藏匿,造成不可弥补损失的;

(六)擅自迁移、拆除不可移动文物,造成文物严重毁损的;

(七)擅自修缮、装饰、装修不可移动文物,明显改变文物原状,后果严重的;

(八)法律法规规定的其他重大文物安全事故。

第三十六条 重大文物安全事故发生后,发生事故的单位应当立即采取措施,保护事故现场,避免事态的扩大和发展,并立即向当地文物行政主管部门报告。文物行政主管部门应当及时赶赴现场进行调查,提出处理意见,同时向本级人民政府和上一级文物行政主管部门报告。接到报告的人民政府应当迅速组织有关部门开展抢救工作。

第三十七条 违反本办法第十八条,擅自对不可移动文物进行装饰、装修,明显改变文物原状的,由县级以上文物行政主管部门责令改正;造成严重后果的,处五万元以上五十万元以下的罚款。

第三十八条 违反本办法第二十二条、第二十六条第二款规定的,由有关行政主管部门依照各自职责分工,依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十九条 违反本办法第二十九条,未进行考古调查、勘探而擅自施工的,由县级以上文物行政主管部门责令停止施工;造成严重后果的,处五万元以上五十万元以下罚款。

第四十条 违反本办法第三十五条、第三十六条规定,发生重大文物安全事故的,根据情节轻重,对负有责任的主管人员和直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十一条 本办法自2009年3月1日起施行。



成都市海外企业管理暂行规定

四川省成都市人民政府


成都市海外企业管理暂行规定
成都市人民政府


(1996年3月10日成都市人民政府以成府发[1996]47号文件发布)


第一条 为加强对我市海外企业的管理,进一步发展我市的对外经济贸易合作,推动企业的国际化经营,保证国家的投资效益,根据国家有关规定,结合我市实际,制定本规定。
第二条 本规定所称海外企业,是指我市相关企业、事业单位经有关部门批准,在中国境外设立的全资公司、合资公司、合作公司、股份公司和贸易代表机构。
第三条 凡在我市工商行政管理部门登记注册,具有在境外进行投资和经营能力并符合国家有关境外投资规定的全民和集体所有制企业、事业单位,均可申请设立海外企业。
第四条 海外企业的设立,可以采取独资或中外合资、合作经营形式,注册为股份有限公司、有限责任公司和其他形式,不得以“无限责任公司”形式办理注册登记。
第五条 设立海外企业应当履行下列手续:
(一)申办生产型海外企业,其立项申请和可行性研究报告由主办单位报其主管部门(区(市)县所属企业报所在区(市)县计划委员会)审核同意后转报市计划委员会审批,合同、章程报市外经贸委审批;审批权属国家有关部委的项目由市计划委员会和市外经贸委分别转报。其中以
部份或全部国有资产出资的,主办单位应在立项申请和可行性研究报告得到批准后,到市国有资产管理局办理国有资产评估确认和资金出资批准手续,再申报合同、章程。
申办贸易和承包工程、劳务合作海外企业,主办单位应具有经国家批准的此类业务经营权,其可行性研究报告、合同、章程按批准权限由市外经贸委审批或转报国家外经贸部审批。
(二)主办单位凭市外经贸委或国家外经贸部关于同意设立海外企业的批准文件到有关部门办理外汇拨付、国有资产登记、财政登记、税收、商检、海关和人员派出等手续。
(三)经批准设立的海外企业应及时到驻在国(地区)办理登记注册手续,并在登记注册之日起两个月内将境外有关注册文件的复印件同时报主管部门、市外经贸委、国有资产管理局和财政局备案。凡以个人名义登记注册的,该代表人应在注册登记前与国内投资单位完备有关资产所有
权的法律手续。
(四)海外企业变更投资额、投资比例或股份转让、合作伙伴、合作方式、经营方式、经营范围、经营期限、企业名称等,主办单位须报原审批机关批准后,及时办理国内外有关变更手续。
第六条 海外企业按照“谁投资、谁管理、谁负责”的原则,由国内投资单位对所属海外企业行使监督、管理职能,并对国有资产保全负责。
第七条 海外企业实行独立核算、自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的经营机制。海外企业设立后,应及时到我国驻当地使(领)馆经济商务参赞处(室)登记备案并接受其协调管理。
第八条 海外企业的最高权力机构为董事会。
(一)董事会由股东单位按持股比例派员组成,中方独资海外企业的董事会由投资单位组建,董事长由董事会选举产生(由国家授权投资的机构或者国家授权的部门从董事会成员中指定)。
(二)董事会为企业的决策机构,决定企业的发展方向、经营战略和利益分配,决定总经理人选,负责审议公司年度财务预、决算和工作计划。
(三)董事长为董事会召集人,其职责是主持董事会议,在董事会闭会期间代表股东权益,监督和帮助总经理贯彻落实董事会决议,对股东和公司资产进行监理。董事长原则上不常驻境外,不参加公司的日常经营管理,但要定期到海外企业检查、督促工作。
(四)总经理由董事会聘任,在董事会领导下,负责制定并主持实施公司的经营战略目标和经营管理制度,全面负责企业人事、财务和业务经营管理。
第九条 海外企业的国有资产管理
(一)海外企业的国有资产包括:
1、国内投资单位拨给海外企业的全部资产(流动资金、固定资产和其它财产权益等)中的国有资产部份;
2、海外独资企业的税后利润和合资、合作企业税后利润中中方国有资产所得部份;
3、企业接受的捐赠、赞助或通过其他形式创造形成的中方国有资产;
4、其他应归国家所有的资产。
(二)主办单位必须确定海外企业的国有资产负责人,并在境内外办理必要的资产拥有证明,负责人对国有资产负有保全的责任,其变动时,主办单位应确定继任人,并及时在境内外办理资产交接的法律手续。
(三)新设海外企业时,主办单位必须在中方派出人员抵达海外企业所在地后,再汇出资金或发运作为中方投资的设备、材料等。
(四)海外企业要定期对属于中方的资产进行清产核资,一般每年进行一次。清产核资的主要内容是清查财产、清理损益、核实权益、登记产权、健全帐务和完善规章制度。资产的评估或清算结果由国内或境外注册的会计师(审计师)事务所做出并经公证后,作为企业国有资产的基数

(五)海外企业不得用其资产以个人名义认购股份或购买不动产,特殊情况需经董事会批准,并由当事人与国内投资单位到注册律师事务所办理财产所有权的法律文件,明确个人名义项下的该财产属投资单位所有。所有法律文件正本应交投资单位保存。
(六)海外企业和外派人员不得擅自以企业资产从事股票、外汇、黄金、房地产、期货等投机性风险交易。
第十条 海外企业的财务管理
(一)海外企业必须遵守驻在国(地区)的法律,依法经营,依法纳税,依法委托当地注册会计师核数验证。每年向国内主管部门、投资单位、同级财政部门和国有资产管理部门报送一次由注册会计师审定的企业财务报表,接受主管部门、投资单位的财务稽核。
(二)海外企业的财务支付一律实行双签制度。因人员配备暂时不齐,无法实行双签的,其对外支付和负债责任要严格限于登记的注册资本内。
(三)海外企业对重大的资金调动、再投资、放贷、担保、抵押等事项,必须征得国内投资单位同意。
(四)海外企业的中方主要负责人(包括中方独资海外企业的总经理和法定代表人或合资、合作海外企业的国有资产负责人)因任职期满、调动、辞(免)职或离(退)休等离开海外企业前,应按财务隶属关系由主管部门对其任期内的经济责任进行审计。未经审计,不得解除离任主要
负责人任职期间的经济责任。
第十一条 海外企业在出现下列情况之一时,主办单位应依原审批程序申请予以撤销,或审批部门责令主办单位将其撤销,并相应撤回派出人员、调回资金,报原审批机关备案。
(一)经批准后满一年尚未在驻在国(地区)登记注册或尚未开业;
(二)原批准项目已经完成或合同期限届满;
(三)经营管理不善,长期亏损或严重亏损;
(四)合资、合作企业因故提前终止;
(五)严重违法乱纪,违法经营对外造成不良影响。
第十二条 海外企业发生被兼并、合并、撤销或破产时应及时进行清算,清理财产和各项债权、债务,并向同级国有资产管理部门申办境外产权变动和注销手续。清理后,归中方所有的财产、收入,由主办单位及时足额收回,并按外汇管理规定将所得外汇收益调回境内。
第十三条 海外企业常驻人员的条件
(一)政治条件:
坚持党的四项基本原则,廉洁奉公,维护国家和企业利益,历史清楚,热爱祖国,思想健康,作风正派,遵守纪律。常驻人员的政治条件要求,严格按照中办发〔1991〕8号文件的规定执行。
(二)业务条件:
领导干部(处级以上)须在领导岗位上工作两年以上,经考核,成绩良好,具有一定的政策水平和组织领导能力,具备本行业的专业知识,具有相应的综合协调能力,能独立处理工作和业务上的各种问题,原则上要基本掌握驻在国(地区)的语言或英语。一般业务人员须从事外经贸工
作或专业工作两年以上,熟悉本职工作,经考核,良好成绩,并熟悉驻在国(地区)的语言或英语。财务人员应有三年以上从事财务工作的资历,具有中级以上专业技术职称,熟悉西方财务制度,基本掌握驻在国(地区)的语言或英语。
(三)年龄条件:
常驻人员的年龄一般控制在男性五十五周岁、女性五十周岁以下。少数重点开发地区需要的特殊专业人员或领导干部,按干部管理权限经批准可以适当放宽上述年龄限制,但男性不得超过六十周岁、女性不得超过五十五周岁。
(四)身体条件:
经市级或市级以上卫生部门指定的医院体检,证明身体健康,能坚持正常工作。
第十四条 海外企业常驻人员的选派和管理
(一)海外企业常驻人员的选派、轮换、调回,由国内投资单位报主管部门按干部管理权限审批,无主管部门的单位报市外经贸委审批。常驻人员在外工作期间的日常管理工作,由所在海外企业负责。
(二)海外企业负责人中的中方董事长、副董事长、总经理、副总经理的任免,由国内投资单位按干部管理权限报经批准后,提交董事会按法定程序和公司章程办理。中层管理人员及业务人员的聘任、聘用和调整,由海外企业根据业务发展需要,按程序和人员条件自主决定。
(三)常驻人员未经批准不得向驻在国(地区)申领永久居留身份证;不得利用职权和工作之便,为配偶、子女、亲属联系出国留学、谋职、定居;不得自行决定配偶随任;在海外企业工作期间不得办理自费出国留学。违反上述要求的人员,所在海外企业负责人要及时查清情况,并向
主办单位或主管部门报告,对不适合继续在境外工作的人员要及时撤回。
(四)海外企业的负责人每年要向主管部门或主办单位书面或口头汇报一次常驻人员的工作、思想情况。常驻人员调回国内工作,所在海外企业要作出鉴定并存入本人档案。
(五)常驻人员的职务和级别实行内外不挂钩的原则,原有职务与驻外职务没有对应关系,常驻人员派出后,免去在国内担任的职务,保留原职级待遇。
第十五条 海外企业常驻人员的待遇
(一)按照财政部、劳动部和对外经济贸易合作部《关于改革境外企业工资制度的通知》规定,海外企业的工资管理工作,由国内投资单位负责。海外企业按照国内投资单位制定的工资管理制度和实施办法组织实施。
(二)国内投资单位应根据境外企业的实际情况,采取工资总额包干、工效挂钩或利润承包等办法,对其工资总额和工资水平进行核定和控制。对工资水平的核定要从严掌握,同时应考虑驻在国(地区)的消费水平、物价指数等因素。
(三)海外企业职工的工资构成应尽量与驻在国(地区)企业的工资构成一致。企业和职工的各项费用开支,要划清公与私的界线并制定严格的管理制度。房租、水电、燃料、交通、邮电、税金、保险、配偶随任、洗理卫生、伙食补助、文化娱乐等个人生活费用应列入工资项目,企业
不再负担,也不得采取其它名目变相负担。
(四)常驻人员在境外的个人用房,必须由企业统一管理。由企业统一租用的,按租金计价,向职工收取住房租金;企业购买住房给职工使用的,原则上根据当地同类住房的租金标准制定具体管理办法并报国内投资单位批准后,由企业向职工收取租金。
(五)常驻人员配偶随任的所有费用全部自理。随任配偶不得以任何名义在本企业内照顾性安排工作。
(六)常驻人员在境外工作每满两年,可以回国内休假一次,在国内停留时间为一个月,不得超假。对因公回国应从严掌握,如因公在国内配偶所在地停留时间一个月以上的,应适当冲销休假时间,停留时间超过两个月的,当年不再安排休假。休假期间工资照发,往返机票由海外企业
负担。
常驻人员任期每满两年,其配偶可出境探亲一次,时间为一个月(不含路途),配偶探亲费用全部自理。逾期不归者,海外企业要做好工作,同时配偶所在单位停发其工资福利;半年以上不归者,按自动离职处理。



1996年3月10日