完善取保候审制度/孙秀敏
作者:法律资料网
时间:2024-07-08 12:02:42
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完善取保候审制度
取保候审，是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提供担保，保证不逃避、妨碍侦查、起诉、审判，并随传随到的一种强制措施。这在我国1996年3月修订的刑事诉讼法第五十一、五十二条中已作了明确规定。五十一条是司法机关依职权对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的规定，五十二条则明确了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权取保候审。但在现实司法实践中，我国取保候审的运用却并不广泛，与国外的保释制度相比有着很大的差距。在我国，对犯罪嫌疑人、被告人审前羁押是常态，而取保则是例外，这就使得超期羁押的存在成为现实司法实践中一个无法回避的问题。纠其原因，笔者以为：
1． 法律对取保候审规定过于笼统，实际操作中难以把握。
刑诉法规定，能够取保候审的情况有二种：一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生
社会危险性的。什么是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑，在公安侦查、检察起诉环节，如何判定一个案件是可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的，这在实践中是很费踌躇的，因为在法官的判案过程中，被告人的认罪态度、悔罪表现、退赃情况、初犯、偶犯等等因素都是法官决定对被告人采用何种刑罚的酌定依据，也就是说，对同一个案件，按照法官的自由心证，不同的法官可能作出不同的判决，如此，让侦查、检察人员如何把握对犯罪嫌疑人、被告人的量刑幅度，从而对其采用取保措施呢？对于第二种情况，什么又是不致发生社会危险性的情况呢？如何确定一个犯罪嫌疑人、被告人不致再发生社会危险性呢？社会危险性本身是质与量的统一，只有当行为人的行为可能性达到一定程度时才具有社会危险性，但这个可能性的阈值是多少，法律也没有明确的量化的规定，这就给承办人员的自由心证留下了极大的发挥空间，使取保候审在操作中有可能走向过宽或过严二个极端，而依我国目前的现状来看，主要是走向了以羁押为常态，以取保为例外的严苛的一面了。
2． 取保候审政出多门，司法机关各行其是，作法不一。
根据刑诉法规定，公安、检察、法院均可对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，但却在程序上没有规定对被取保人在各个诉讼环节如何分工配合、协同一致，以至于在实践中有公安部门取保后，检察、法院不知该对被取保人办何种手续而不再办手续的；也有公安部门取保后，检察、法院重新取保的；更有甚者，还有公安部门取保后，检察不办手续而法院却又重新取保或者检察重新取保而法院不办手续的，各部门根据自己的理解各自为政，各行其是，这就使得犯罪嫌疑人、被告人有的被取保一次，而有的却被取保了二次、甚至于三次。这种情况不可避免地影响了法律的严肃性和统一性。
3． 执行机关无力执行，法律规定形同虚设。
刑诉法第五十一条第二款明确规定，取保候审由公安机关执行。而现实中如果是公安部门自己取保的，由取保部门自行执行倒也顺理成章，而如果是检察、法院取保的，则由公安哪个部门执行却法无明文规定，公安也无相应对口部门，况且，公安维护目前社会治安尚感警力不足，若再增加取保执行这一块，警力将更加捉襟见肘。因此，现实中，对刑事案件，法院环节基本上不主动采用取保候审，而检察院由于对职务犯罪案件侦查的需要则往往与公安达成协议，由公安委托检察院对其取保候审的犯罪嫌疑人、被告人进行执行，也就是说，检察院取保的犯罪嫌疑人、被告人仍然由检察院自己执行了。
4．被取保人自身素质不高，保证金的交纳、保证人的保证无法阻止其逃跑。
在我国目前的情况下，有大量的刑事案件是由外来流动人口作案形成的，这些人自身文化素养低下，法治观念薄弱，对取保候审这一强制措施理解不透，认为不被羁押便是没事，往往在被取保后一跑了之。现实中，虽然司法机关在对犯罪嫌疑人、被告人取保时也要求其交纳保证金或提供保证人，但由于交纳的保证金数额低，犯罪嫌疑人、被告人常常放弃保证金，选择逃跑；或者是根本无力交纳保证金而采用人保方式，其提供的保证人又往往与其同样素质低下，法治观念薄弱，根本无法保证其随传随到，接受审判。在这种情况下，司法机关为了保证诉讼的顺利进行，不得不采用了对外来流动人口犯罪的够罪即捕的羁押方式，应该说也有其现实合理的一面。要知道，追捕逃犯的费用是远远大于羁押的费用的，司法机关不可能为了一个刚刚构成犯罪的外来流动人口的逃脱而兴师动众的追捕，但若任其逃脱又不利于社会的稳定和法律尊严的维护。而对于当地长住固定人口犯罪后取保候审的，由于通常采用人保方式，而对保证人又无适当的约束方法，至使犯罪嫌疑人脱逃后，案件只能不了了之。笔者在以前办案过程中就曾遇到这种情况：一个女孩子因涉嫌诈骗被公安机关取保候审了，因是本地人，就采用了人保方式，让其父亲作了她的保证人，但不久，她就跑掉了，去向不明，问她父亲，她父亲却说他根本管不住她，案件到了检察环节，因犯罪嫌疑人不到案只能搁置，这就给我们的司法工作带来了极大的被动。因此，以后再有如此情况，公安便小心谨慎，不敢轻易取保了。
纵然有几上种种原因使实践中司法机关普遍地采用了审前羁押而不是取保候审，但并不说明审前羁押就是完全合理合法的，我们可以看到，现实中超期羁押情况的发生，可捕可不捕的被逮捕，与我国参加的保护人权公约精神是相违背的，在尊重人权，保障人权已成为国际潮流的今天，我们该如何解决这个问题呢？笔者以为：
1． 借鉴国外的保释法，完善取保候审制度。
早在1679年，英国的《人身保护法》就规定了请求准许保释是被羁押人一种权力。保释制度的形成有两条重要的理论基础：一是任何人均享有自由权，哪怕存在犯罪嫌疑，也应尽量保证人在社会生活中的自由。二是无罪推定原则。任何人在未经判决有罪以前都是无罪的，都应享有自由的权利。（注）保释制度目前已为许多国家所采用，并已建立了一整套完善的制度，我们完全可以采用拿来主义，吸收其中适合我国国情的精华，修改完善我国的取保候审制度，制定出取保候审的细则，使各部门在操作中有法可依。
2． 设立专门机构，加强对被取保人的执行。
刑诉法规定取保候审由公安机关执行，而目前公安部门内部并无与之相对应的机构设置，使刑诉法的规定流于形式。因此，笔者建议在公安内部设立专门科室，管理被取保人员，以保证其随传随到，接受审判。同时，由该机构实行对保证人的管理，使他们能自觉、忠实地履行自己的保证责任。
3． 按涉案比例确定保证金数额。
目前司法解释规定，保证金最低为1000元人民币，对具体案件并无具体规定，以至有的案件因保证金收取过少，使被取保人不惜放弃保证金而逃跑，而另外有的案件却因犯罪嫌疑人、被告人无力交纳保证金而无法取保。鉴于这种情况，笔者以为，对保证金的收取可根据犯罪嫌疑人的涉案数额来决定，以向犯罪嫌疑人收取其涉案金额的2——5倍为宜，使犯罪嫌疑人足以因为放弃保证金而心痛，以达到使其想跑而不愿跑、不能跑的目的。
4． 加大保证人责任，改变目前保证人取而不保的状态。
笔者以为，目前取保候审中取而不保状态的存在与保证人责任不明有很大的关系。在制定取保候审细则时，应着重明确保证人的责任，明确被保人一旦逃跑保证人所应受的处罚，比如说罚款，比如说要求其必须从事多少的社区服务等等。同时规定对保证人进行监督的机构，以促使保证人充分履行自己的职责。
5． 取保候审的决定权归于一个机构，改变目前政出多门的状况。
目前公检法三家均有取保候审的决定权，而法律对取保条件的适用规定又很庞统，这就势必产生对取保候审认识的不一致，以至造成社会上对取保候审认识的思想上的混乱。况且，公安的自己取保自己执行也违背法律的相互监督、相互制衡的要求。因此，笔者认为，应将取保候审决定权归于法院，在需要对犯罪嫌疑人、被告人取保时，由公安或检察提出意见，由法院审查决定，这样也有利于与法院的审判权相统一。
注：浅谈我国取保候审制度的完善 作者 王叙
孙 秀 敏
2004．03．11
取保候审，是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提供担保，保证不逃避、妨碍侦查、起诉、审判，并随传随到的一种强制措施。这在我国1996年3月修订的刑事诉讼法第五十一、五十二条中已作了明确规定。五十一条是司法机关依职权对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的规定，五十二条则明确了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权取保候审。但在现实司法实践中，我国取保候审的运用却并不广泛，与国外的保释制度相比有着很大的差距。在我国，对犯罪嫌疑人、被告人审前羁押是常态，而取保则是例外，这就使得超期羁押的存在成为现实司法实践中一个无法回避的问题。纠其原因，笔者以为：
1． 法律对取保候审规定过于笼统，实际操作中难以把握。
刑诉法规定，能够取保候审的情况有二种：一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生
社会危险性的。什么是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑，在公安侦查、检察起诉环节，如何判定一个案件是可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的，这在实践中是很费踌躇的，因为在法官的判案过程中，被告人的认罪态度、悔罪表现、退赃情况、初犯、偶犯等等因素都是法官决定对被告人采用何种刑罚的酌定依据，也就是说，对同一个案件，按照法官的自由心证，不同的法官可能作出不同的判决，如此，让侦查、检察人员如何把握对犯罪嫌疑人、被告人的量刑幅度，从而对其采用取保措施呢？对于第二种情况，什么又是不致发生社会危险性的情况呢？如何确定一个犯罪嫌疑人、被告人不致再发生社会危险性呢？社会危险性本身是质与量的统一，只有当行为人的行为可能性达到一定程度时才具有社会危险性，但这个可能性的阈值是多少，法律也没有明确的量化的规定，这就给承办人员的自由心证留下了极大的发挥空间，使取保候审在操作中有可能走向过宽或过严二个极端，而依我国目前的现状来看，主要是走向了以羁押为常态，以取保为例外的严苛的一面了。
2． 取保候审政出多门，司法机关各行其是，作法不一。
根据刑诉法规定，公安、检察、法院均可对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，但却在程序上没有规定对被取保人在各个诉讼环节如何分工配合、协同一致，以至于在实践中有公安部门取保后，检察、法院不知该对被取保人办何种手续而不再办手续的；也有公安部门取保后，检察、法院重新取保的；更有甚者，还有公安部门取保后，检察不办手续而法院却又重新取保或者检察重新取保而法院不办手续的，各部门根据自己的理解各自为政，各行其是，这就使得犯罪嫌疑人、被告人有的被取保一次，而有的却被取保了二次、甚至于三次。这种情况不可避免地影响了法律的严肃性和统一性。
3． 执行机关无力执行，法律规定形同虚设。
刑诉法第五十一条第二款明确规定，取保候审由公安机关执行。而现实中如果是公安部门自己取保的，由取保部门自行执行倒也顺理成章，而如果是检察、法院取保的，则由公安哪个部门执行却法无明文规定，公安也无相应对口部门，况且，公安维护目前社会治安尚感警力不足，若再增加取保执行这一块，警力将更加捉襟见肘。因此，现实中，对刑事案件，法院环节基本上不主动采用取保候审，而检察院由于对职务犯罪案件侦查的需要则往往与公安达成协议，由公安委托检察院对其取保候审的犯罪嫌疑人、被告人进行执行，也就是说，检察院取保的犯罪嫌疑人、被告人仍然由检察院自己执行了。
4．被取保人自身素质不高，保证金的交纳、保证人的保证无法阻止其逃跑。
在我国目前的情况下，有大量的刑事案件是由外来流动人口作案形成的，这些人自身文化素养低下，法治观念薄弱，对取保候审这一强制措施理解不透，认为不被羁押便是没事，往往在被取保后一跑了之。现实中，虽然司法机关在对犯罪嫌疑人、被告人取保时也要求其交纳保证金或提供保证人，但由于交纳的保证金数额低，犯罪嫌疑人、被告人常常放弃保证金，选择逃跑；或者是根本无力交纳保证金而采用人保方式，其提供的保证人又往往与其同样素质低下，法治观念薄弱，根本无法保证其随传随到，接受审判。在这种情况下，司法机关为了保证诉讼的顺利进行，不得不采用了对外来流动人口犯罪的够罪即捕的羁押方式，应该说也有其现实合理的一面。要知道，追捕逃犯的费用是远远大于羁押的费用的，司法机关不可能为了一个刚刚构成犯罪的外来流动人口的逃脱而兴师动众的追捕，但若任其逃脱又不利于社会的稳定和法律尊严的维护。而对于当地长住固定人口犯罪后取保候审的，由于通常采用人保方式，而对保证人又无适当的约束方法，至使犯罪嫌疑人脱逃后，案件只能不了了之。笔者在以前办案过程中就曾遇到这种情况：一个女孩子因涉嫌诈骗被公安机关取保候审了，因是本地人，就采用了人保方式，让其父亲作了她的保证人，但不久，她就跑掉了，去向不明，问她父亲，她父亲却说他根本管不住她，案件到了检察环节，因犯罪嫌疑人不到案只能搁置，这就给我们的司法工作带来了极大的被动。因此，以后再有如此情况，公安便小心谨慎，不敢轻易取保了。
纵然有几上种种原因使实践中司法机关普遍地采用了审前羁押而不是取保候审，但并不说明审前羁押就是完全合理合法的，我们可以看到，现实中超期羁押情况的发生，可捕可不捕的被逮捕，与我国参加的保护人权公约精神是相违背的，在尊重人权，保障人权已成为国际潮流的今天，我们该如何解决这个问题呢？笔者以为：
1． 借鉴国外的保释法，完善取保候审制度。
早在1679年，英国的《人身保护法》就规定了请求准许保释是被羁押人一种权力。保释制度的形成有两条重要的理论基础：一是任何人均享有自由权，哪怕存在犯罪嫌疑，也应尽量保证人在社会生活中的自由。二是无罪推定原则。任何人在未经判决有罪以前都是无罪的，都应享有自由的权利。（注）保释制度目前已为许多国家所采用，并已建立了一整套完善的制度，我们完全可以采用拿来主义，吸收其中适合我国国情的精华，修改完善我国的取保候审制度，制定出取保候审的细则，使各部门在操作中有法可依。
2． 设立专门机构，加强对被取保人的执行。
刑诉法规定取保候审由公安机关执行，而目前公安部门内部并无与之相对应的机构设置，使刑诉法的规定流于形式。因此，笔者建议在公安内部设立专门科室，管理被取保人员，以保证其随传随到，接受审判。同时，由该机构实行对保证人的管理，使他们能自觉、忠实地履行自己的保证责任。
3． 按涉案比例确定保证金数额。
目前司法解释规定，保证金最低为1000元人民币，对具体案件并无具体规定，以至有的案件因保证金收取过少，使被取保人不惜放弃保证金而逃跑，而另外有的案件却因犯罪嫌疑人、被告人无力交纳保证金而无法取保。鉴于这种情况，笔者以为，对保证金的收取可根据犯罪嫌疑人的涉案数额来决定，以向犯罪嫌疑人收取其涉案金额的2——5倍为宜，使犯罪嫌疑人足以因为放弃保证金而心痛，以达到使其想跑而不愿跑、不能跑的目的。
4． 加大保证人责任，改变目前保证人取而不保的状态。
笔者以为，目前取保候审中取而不保状态的存在与保证人责任不明有很大的关系。在制定取保候审细则时，应着重明确保证人的责任，明确被保人一旦逃跑保证人所应受的处罚，比如说罚款，比如说要求其必须从事多少的社区服务等等。同时规定对保证人进行监督的机构，以促使保证人充分履行自己的职责。
5． 取保候审的决定权归于一个机构，改变目前政出多门的状况。
目前公检法三家均有取保候审的决定权，而法律对取保条件的适用规定又很庞统，这就势必产生对取保候审认识的不一致，以至造成社会上对取保候审认识的思想上的混乱。况且，公安的自己取保自己执行也违背法律的相互监督、相互制衡的要求。因此，笔者认为，应将取保候审决定权归于法院，在需要对犯罪嫌疑人、被告人取保时，由公安或检察提出意见，由法院审查决定，这样也有利于与法院的审判权相统一。
注：浅谈我国取保候审制度的完善 作者 王叙
孙 秀 敏
2004．03．11
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